Definición de derecho

¿Qué es el Derecho?

Compilación de 26 definiciones de derecho según diferentes autores y diccionarios, diccionarios jurídicos y enciclopedias jurídicas.

1. Kelsen

El derecho es una ordenación normativa del comportamiento humano, es un sistema de normas que regulan el comportamiento”, según esto, para Kelsen la norma debe ser considerada tanto como aquello que ordena, permite o autoriza un comportamiento humano.

2. Karl Marx

“La voluntad de la clase dominante erigida en ley …  es la expresión de esta voluntad condicionada por los intereses comunes. Es precisamente la lucha de individuos independientes y de sus voluntades, los cuales son  necesariamente egoístas en su conducta respecto de los otros, lo que hace la auto-limitación a través del Derecho y de las regulaciones o también la auto-limitación en casos excepcionales y el mantenimiento de sus intereses en general”.

3. Immanuel Kant

El derecho se reduce a regular las acciones externas de los hombres y a hacer posible su coexistencia”. Lo define como “el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los demás, según una Ley universal de libertad.

4. Hart

El concepto de derecho”, hay que tener en cuenta las tres principales perplejidades de la teoría jurídica tal como el las menciona; la primera es la reducción de las normas jurídicas a ordenes respaldadas por amenazas, la segunda es la separación entre el derecho y la moral y la última es la consideración axiomática del derecho, esto con el fin de intentar dar una definición aproximada a lo que es el Derecho.

Así las cosas, el Derecho según Hart, es la suma del conjunto de reglas que cumplen con criterios de validez que establece una regla maestra del sistema a la que le denomina regla de reconocimiento.

Según Hart, el Derecho debía concebirse como una práctica social, observable y describible, separada de la moral, y desarrollada por las autoridades estatales, sobre todo por los jueces.

5. Dworkin

Es necesario precisar que el desarrollo teórico de Dworkin se basa en un largo estudio judicial de la praxis de la Corte Suprema de los Estados Unidos tanto en derecho constitucional como en derecho privado.

Para llegar a una definición de lo que es el Derecho para Dworkin, hay que tener en cuenta que él enfatiza en los casos difíciles o hard cases.

Le recomendamos leer también: concepto de justicia según autores modernos.

Dworkin habiendo sido alumno de Hart, se opone a la regla de reconocimiento que mencionamos anteriormente, pues entiende que el derecho es un fenómeno social complejo, que depende de múltiples factores y no sólo de una regla. Así las cosas, para Dworkin el Derecho es un fenómeno social que depende de diferentes factores tales como la moral, el tiempo y lugar, que a su vez, no puede tener una única definición general.

6. Rodolfo Stammler

Una forma, una categoría trascendental, absoluta, de materia empírica, relativa, variable, proporcionada por las relaciones económicas. Al contrario del marxismo, admite que la economía no condiciona la forma ideal, pero que la forma jurídica es la conducción lógica de toda actividad económica, no siendo posible la existencia de relaciones económicas que no tuviesen una forma jurídica que de su sentido a estas relaciones. Sólo a través del derecho se podría pensar en las relaciones sociales; por eso es la forma jurídica el apriori lógico de la economía.

7. Guillermo Federico Hegel

Sostiene que el derecho es «la existencia del querer libre», es decir que es la misma libertad como valor sublime en su manifestación externa.

8. Miguel Villoro Toranzo

Derecho es un sistema racional de normas sociales de conducta, declaradas obligatorias por la autoridad, por considéralas soluciones justas a los problemas surgidos de la realidad histórica.

9. Edgar Bodenheimer

El derecho es un término medio entre la anarquía y el despotismo. («Teoría del Derecho», Fondo de cultura económica, México,1971,pag. 26).

10. Mario I. Álvarez Ledezma, Introducción al Derecho, McGraw-Hill, México, 1995.

El Derecho es un sistema normativo de regulación de la conducta social, producido y garantizado coactivamente por el poder político de una autoridad soberana, que facilita y asegura la convivencia o cooperación social, y cuya validez (obligatoriedad) está condicionada por los valores jurídicos y éticos de los cuales es generador y portador, respectivamente, en un momento y lugar histórico determinados.

11. José Guadalupe Medina Romero, Criminogénesis, Revista especializada en criminología y derecho penal, México, Agosto 2012.

El Derecho es el instrumento que permite cohesionar el sistema social, a partir de la identificación de valores comunes, garantiza la convivencia y promueve el desarrollo armónico del individuo. Constituye en sí un medio y un fin; un medio en tanto es el mecanismo que garantiza el pleno respeto de las libertades individuales y un fin, en tanto que es un ideal de la sociedad…

12. María de los Ángeles Soto Gamboa, Nociones Básicas de Derecho, Editorial Universidad Estatal a Distancia (EUNED), San José, Costa Rica, 2003.

La palabra Derecho significa un conjunto de normas eficaces para regular la conducta de los hombres. Su origen histórico lo encontramos en el hombre mismo: surge en el momento en que varios de ellos se relacionan y reglan sus actuaciones de acuerdo con mandatos obligatorios con el fin de evitar los conflictos sociales. Por esta razón, el Derecho es tan antiguo como el hombre y la vida social.

En consecuencia, el Derecho es un conjunto de normas reguladoras de la conducta de los hombres en sociedad, creadas por ellos, de acatamiento obligatorio, y con el propósito de organizarse para lograr el orden, la seguridad, la armonía colectiva, la igualdad y la garantía del bienestar común, evitando la anarquía.

13. Miguel Villoro Toranzo, Introducción al estudio del derecho, Porrúa, México, 2012.

Derecho es un sistema racional de normas sociales de conducta, declaradas obligatorias por la autoridad, por considerarlas soluciones justas a los problemas surgidos de la realidad histórica.

14. Juan Bautista Alberdi, Fragmento preliminar al estudio del derecho, Buenos Aires, Argentina, 1998.

Etimología de la palabra «Derecho»: jubere y dirigere son dos palabras latinas que tienen un mismo significado: mandar, ordenar, dirigir. De ahí la sinonimidad de la palabra jus, que deriva de la primera, con la palabra directum, que deriva de la segunda. Una y otra se resumen en la palabra española derecho, que significa, consecuentemente, mandado, ordenado, reglado.

Pero ¿qué orden, qué reglamento es este que llamamos derecho? ¿Cómo lo conocemos, en qué consiste, sobre qué versa, cómo y por qué lo observamos, a qué conduce, de dónde procede? Tal es la serie de cuestiones cuya breve revista se ensaya en este Fragmento, corno un preliminar indispensable para el estudio de toda legislación, de todo código.

Pero antes de pasar adelante, ¿es verdad que este orden existe? Porque si no es más que quimérico, quiméricas serán también todas las propiedades que podamos atribuirle. Hay pues una cuestión preliminar a las mismas cuestiones preliminares que acabamos de indicar. Antes de indagar qué es el derecho, de dónde viene, adónde va etc., averigüemos si hay efectivamente un derecho en el mundo.

15. Francesco Carnelutti, Como nace el derecho, Italia, 1953.

Es una definición empírica, pero provisionalmente podemos aceptarla: un conjunto de leyes que regulan la conducta de los hombres. Ya veremos cómo y por qué. Por lo demás, es la definición predominante, hasta ahora, también en el campo de la ciencia.

16. Libia Reyes Mendoza, Introducción al estudio del Derecho, México, 2012

La palabra Derecho, proviene del latín directum que significa “dirigir”, “encaminar”. Este concepto va enfocado a educar al hombre en su ámbito social, y a estudiar su conducta. En ese sentido, se crearon normas de castigo o sanción que garantizarán una convivencia correcta entre los individuos.

El Derecho, desde el punto de vista doctrinario, es el conjunto de normas jurídicas que regulan la conducta de los hombres en sociedad.

17. Eduardo Antinori, Conceptos Básicos del Derecho, Argentina, 2006.

El derecho es probablemente una de las ciencias que mayor dificultad han tenido sus estudiosos para conceptualizar o definir, lo cual ha producido como una lógica consecuencia de ello, que aquellos que han esbozado algún concepto han sido discrepantes entre sí. Esto a su vez ha sido producto de distintas tendencias que han seguido sus autores, que dieron origen a diversas posturas doctrinarias.

El Dr. Hart, uno de los máximos exponentes de la ciencia jurídica de todos los tiempos, comienza una de su obras máximas (El Concepto de Derecho) de la siguiente forma: “Pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras tan diversas, extrañas, y aún paradójicas, como la pregunta ¿qué es derecho?…

No hay una vasta literatura consagrada a contestar las preguntas ¿qué es química? O ¿qué es medicina?, como la hay para responder a la pregunta ¿qué es derecho? Como primera medida, debemos tener presente que el derecho está presente en todos lados y en todo momento, resulta imposible imaginar una sociedad sin su presencia. Así, muchos actos que a priori parecen irrelevantes se encuentran en pleno contacto con el derecho, por ser una conducta regulada por el mismo o por estar celebrando un contrato, por ejemplo: el hecho de no salir desnudos a un lugar público, es una conducta obligatoria que trasciende nuestra moral, ya que su respeto atenta contra la moralidad pública que se encuentra regulada por diversas ordenanzas; el no molestar a los vecinos con ruidos molestos especialmente en determinadas horas del día, es una conducta que se encuentra también reglamentada por ordenanzas de tipo municipal; la constante celebración de diversos contratos (compra-venta) para proveernos de bienes y servicios, tales como compra de alimentos, vestimentas, cigarrillos, periódicos, etc.; (transporte) tomar un colectivo o un taxi para dirigirnos diariamente al trabajo, escuela, universidad; (locación de obra) llevar la ropa a la tintorería, arreglar un calzado; (donación) cuando se regala un obsequio a alguna persona por algún evento social, tal como cumpleaños, casamiento, etc.

Si nos atenemos a la etimología de la palabra, “derecho” alude a “directum”, “dirigido”, con lo que se indica sujeción a una regla, imagen que aparece constantemente en todas las lenguas europeas derivadas del latín: “droit”, “right”, “diritto”, etc. A continuación, y como prueba de lo que estamos expresando, detallamos una serie de conceptos respecto de lo que algunos autores entienden por derecho:

Para Arauz Castex, “el derecho es la coexistencia humana normativamente pensada en función de justicia”.

Para Borda, “es el conjunto de normas de conducta humana establecidas por el Estado con carácter de obligatorio y conforme a la justicia”.

Para Salvat, “es el conjunto de reglas establecidas para regir las relaciones de los hombres en sociedad, en cuanto se trate de reglas cuya observancia puede ser coercitivamente impuesta a los individuos”.

Lo cierto es que la convivencia de los hombres en sociedad exige inexcusablemente la vigencia de las normas a las cuales deban ajustar su conducta; de lo contrario reinaría el caos y la vida en común sería imposible. Tal es así, que

18. Carlos Santiago Nino, Introducción al análisis del derecho, Buenos Aires, Argentina, 2001.

La pregunta ¿Qué es el derecho?»

Esta pregunta es, quizás la que mayor escozor y desorientación provoca entre los juristas.

No deja de ser sorprendente que los estudiosos del derecho aparentemente tengan las dificultades que tienen y disientan en la forma en que lo hacen cuando se ponen en la tarea de identificar y clasificar los fenómenos a cuyo estudio han dedicado toda su vida y que, por otra parte, no parecen ser nada misteriosos ni requerir técnicas especiales de observación.

Seguramente, ni los físicos, ni los químicos, ni los historiadores, etc., tendrían tantas dificultades para definir el objeto de su estudio como tienen los juristas; en la mayor parte de los casos les bastaría con señalarnos algunos objetos o fenómenos o darnos alguna breve explicación para transmitirnos una idea más o menos precisa de lo que ellos estudian.

Si los juristas no pueden resolver la cuestión tan simplemente, no se debe, casi con seguridad, a una incapacidad profesional o a que el derecho sea tan extraordinariamente complejo, elusivo y variable que escape a los marcos de cualquier definición.

Me aventuro a adelantar la hipótesis de que las dificultades para definir «derecho» que enfrentan algunos juristas y la gente en general, tienen su origen en la adhesión a una cierta concepción sobre la relación entre el lenguaje y la realidad, que hace que no se tenga una idea clara sobre los presupuestos, las técnicas y las consecuencias que deben tenerse en cuenta cuando se define una expresión lingüística, en este caso «derecho».

En el pensamiento telúrico, y en el jurídico más que en ningún otro, todavía tiene alguna vigencia la concepción platónica respecto de la relación entre el lenguaje y la realidad.

Se piensa que los conceptos reflejan una presunta esencia de las cosas y que las palabras son vehículos de los conceptos. Esto supone que la relación entre los significados de las expresiones lingüísticas y la realidad consiste en una conexión necesaria que los hombres no pueden crear o cambiar sino sólo reconocer, detectando los aspectos esenciales de la realidad que deben, ineludiblemente, estar recogidos en nuestros conceptos.

Esta concepción sostiene que hay una sola definición válida para una palabra, que esa definición se obtiene mediante intuición intelectual de la naturaleza intrínseca de los fenómenos denotados por la expresión, y que la tarea de definir un término es, en consecuencia, descriptivo de ciertos hechos.

Hermann Kantorowicz se refiere de este modo a la concepción que estamos comentando, a la que denomina «realismo verbal»

«Muchos sistemas [filosóficos] -el platonismo antiguo, el realismo escolástico, el fenomenalismo moderno- se han basado en la creencia de que cabe encontrar conceptos con carácter de verdad esencial o de “necesariedad”, por un procedimiento de intuición intelectual o mística, ya que son ellos los  únicos conceptos de lo que pueda constituir la esencia inmutable de las cosas. Si esto fuera así, si, por ejemplo, existiera algo semejante a la ‘esencia’ del derecho, debería entonces admitirse que entre las muchas acepciones del término ‘derecho’, el  único significado y la  ̇nica definiciones verdaderas serían el significado que indicara dicha esencia y la definición que encerrara este significado. Por ello, casi toda la jurisprudencia medieval y oriental, e incluso la moderna, han creído que entre el nombre de una ‘cosa’ (es decir cualquier objeto del pensamiento) y la cosa nombrada existe un nexo metafísico que sería peligroso y sacrílego desconocer. Esto muestra que la jurisprudencia no se ha liberado todavía de la creencia antigua o, mejor, prehistórica en la magia verbal…» (en La definición del derecho, p. 33 y 34).

A este enfoque se opone una concepción «convencionalista» acerca de la relaciona entre el lenguaje y la realidad que es defendida por la llamada «filosofía analítica».

Los filósofos analíticos suponen que la relación entre el lenguaje que es un sistema de símbolos- y la realidad ha sido establecida arbitrariamente por los hombres y, aunque hay un acuerdo consuetudinario en nombrar a ciertas cosas con determinados símbolos nadie esta constreñido, ni por razones lógicas, ni por factores empíricos a seguir los usos vigentes, pudiendo elegir cualquier símbolo para hacer referencia a cualquier clase de cosas y pudiendo formar las clases de cosas que le resulten convenientes.

Según esta corriente de pensamiento, cuando nos enfrentamos con una palabra, por ejemplo, «derecho», tenemos que darle algún significado si pretendemos describir los fenómenos denotados por ella, pues no es posible describir, por ejemplo, el derecho argentino, sin saber lo que «derecho» significa.

Por otra parte, sin perjuicio de que podamos estipular un significado original o más preciso para la palabra que tenemos en vista, es conveniente investigar su significado en el lenguaje ordinario como un medio de descubrir distinciones conceptuales importantes, que presuponemos sin tener conciencia de ellas y cuyo desprecio puede provocar seudocuestiones filosóficas.

De este modo, la caracterización del concepto de derecho se desplazar de la obscura y vana búsqueda de la naturaleza o esencia del derecho a la investigación sobre los criterios vigentes en el uso común para usar la palabra «derecho»; y si, prescindiendo de este análisis, o a través de él, llegamos a la conclusión de; que nuestro sistema teórico requiere estipular un significado más preciso que el ordinario para «derecho», la estipulación no estar· guiada por un test de verdad en relación a la captación de esencias místicas sino por criterios de utilidad teórica y de conveniencia para la comunicación.

Si bien esta concepción tiene cada vez ms vigencia en el pensamiento filosófico, no es común que los juristas se adhieran; a ella, lo que incide, en no poca medida, en las dificultades y disputas para definir «derecho».

Hay escritores que pretenden que sólo puede haber un  único y verdadero concepto de derecho, y se enzarzan en graves meditaciones sobre la esencia de aquel, sin prestar atención al uso ordinario de la expresión y. despreciando la estipulación de un significado para la palabra que sea teóricamente fecundo.

Hay juristas que no advierten que una cosa es definir una palabra y otra describir la realidad, y nos hablan del concepto de derecho como si hubieran descubierto los aspectos más profundos de aquella.

Todo esto, por supuesto, es perjudicial para la identificación de los fenómenos jurídico, y provoca estériles disputas y dificultades artificiales.

Pero el hecho de reemplazar la búsqueda de la «verdadera esencia del derecho» por una investigación del uso de la palabra «derecho» en el lenguaje corriente y en el de los juristas, no garantiza que vayamos a obtener una caracterización del concepto de derecho con perfiles claros y definidos, que satisfaga ciertas exigencias de operatividad teórica. Esto es así porque el uso común del término «derecho’, como el de muchas otras palabras, presenta ciertos inconvenientes que suelen generar una serie de equívocos en las discusiones de los juristas.

La palabra «derecho» es ambigua, y para colmo tiene la peor especie de ambigüedad, que es, no la mera sinonimia accidental (como la de «banco»), sino la constituida por el hecho de tener varios significados relacionados estrechamente entre sí.

Veamos estas tres frases:

«El derecho argentino prevé la pena capital».

«Tengo derecho a vestirme-como quiera».

«El derecho es una de las disciplinas teóricas más antiguas».

En la primera frase, «derecho» hace referencia a lo que, con más precisión, se llama «derecho objetivo», o sea un ordenamiento o sistema de normas (por ejemplo un conjunto de leyes, decretos, costumbres, sentencias, etcétera).

En la segunda, «derecho» se usa como «derecho subjetivo», como

Facultad, atribución, permiso, posibilidad, etcétera.

En la tercera frase, la palabra «derecho» se refiere a la investigación, al estudio de la realidad jurídica que tiene como objeto el derecho en los dos sentidos anteriores (¡qué lamentable que la misma palabra haga referencia tanto al objeto de estudio como al estudio del objeto!).

En general, para evitar confusiones, se conviene en que «derecho» a secas denote el ordenamiento jurídico y que los demás sentidos sean mencionados con las expresiones «derecho subjetivo» y «ciencia del derecho». Sin embargo, muchos juristas son víctimas de una confusión entre estos tres sentidos.

También resulta que la expresión «derecho» es vaga. No es posible enunciar, teniendo en cuenta el uso ordinario, propiedades que deben estar presentes en todos los casos en que la palabra se usa.

Algunos han pensado, como veremos en el capítulo III, en la coactividad como propiedad que en el lenguaje corriente se exige en todos los casos de uso de «derecho». Pero resulta que hay sectores enteros de la realidad jurídica que no presentan esta característica en forma relevante (por ejemplo, la mayor parte del Código Civil).

Otros han propuesto como cualidad necesaria del concepto de derecho que se trate de directivas promulgadas por una autoridad, pero han tenido que olvidar las costumbres jurídicas, ya que, evidentemente, no presentan esta propiedad.

Hay quienes han elegido la propiedad de consistir en reglas generales como necesaria para el uso de «derecho» en todos los casos, pero bien pronto se enfrentaron con las sentencias judiciales que constituyen normas particulares.

No es nada extraño que una palabra presente este tipo de vaguedad en el uso corriente. Sin embargo, a muchos juristas, imbuidos del espíritu esencialista, les resulta un hueso duro de roer, y suponen que debe necesariamente haber algo oculto y misterioso que relaciona a todos los fenómenos jurídicos entre sí, y hacen esfuerzos desesperados para encontrarlo, y formulan encantadoras fantasías para simular haberlo hallado.

El hecho que reconozcamos esta imprecisión de la palabra derecho en el lenguaje común, no quiere decir que estemos amarrados a ella y no podamos incorporar la expresión «derecho» a un sistema teórico sin esta vaguedad. Obviamente, en ciertos contextos necesitamos asignar a la palabra «derecho» un significado lo menos vago posible; pero esto, naturalmente, nos obliga a estipular un conjunto de propiedades como necesarias, aunque no lo sean estrictamente en el uso común, y nos conduce a excluir de la denotación de «derecho» algunos fenómeno que usualmente son nombrados con esta palabra.

El  ̇último inconveniente que presenta «derecho» en el lenguaje corriente es su carga emotiva.

Las palabras no sirven solamente para referirse a cosas o hechos y para designar propiedades, sino que a veces se usan también para expresar emociones y provocarlas en los demás. Hay palabras que sólo tienen esta  ̇última función (como «°ay!» y «°hurra!») ; otras tienen tanto significado descriptivo como emotivo (por ejemplo, «democracia» y «bastardo») y otras tienen sólo significado cognoscitivo (como «triangulo» y «lapicera»).

«Derecho» es una palabra con significado emotivo favorable. Nombrar con esta palabra un orden social implica condecorarlo con un rótulo honorifico y reunir alrededor de él las actitudes de adhesión de la gente.

Cuando una palabra tiene carga emotiva, ésta perjudica su significado cognoscitivo. Porque la gente extiende o restringe el uso del término para abarcar con él o dejar fuera de su denotación los fenómenos que aprecia o rechaza, según sea el significado emotivo favorable o desfavorable. Esto provoca una gran imprecisión en el campo de referencia de la expresión, y en el caso de «derecho explica muchas de las diferencias entre las definiciones que sustentan los juristas.

Esto lo veremos ahora con más detalle, puesto que se relaciona con la vieja polémica entre iusnaturalistas y positivistas acerca del concepto de derecho.

19. Guillermo Cabanellas de Torres, Diccionario Jurídico Elemental, Buenos Aires, Argentina, 1993.

DERECHO. Del latín directus, directo; de dirigere, enderezar o alinear. La complejidad de esta palabra, aplicable en todas las esferas de la vida, y la singularidad de constituir la fundamental en esta obra y en todo el mundo jurídico (positivo, histórico y doctrinal), aconsejan, más que nunca, proceder con orden y detalle.

1¬ Como adjetivo, tanto masculino como femenino. En lo material: recto, igual, seguido. Por la situación: lo que queda o se encuentra a la derecha o mano derecha del observador o de la referencia que se indique. En lo lógico: fundado, razonable. En lo moral: bien intencionado. En lo estrictamente jurídico: legal, legítimo o justo.

2¬ Como adverbio, y en consecuencia invariable, equivale a derechamente o en derechura; sin otra acepción jurídica que la figurada del camino derecho o recto, la vía legal, la buena fe. A ello equivale el empleo como substantivo neutro: lo derecho.

3¬ Como substantivo masculino, en la máxima riqueza de sus acepciones y matices, en esta voz, dentro de la infinidad de opiniones, probablemente tantas como autores, prevalecen dos significados: en el primero, el derecho (así, con minúscula, para nuestro criterio diferenciador) constituye la facultad, poder o potestad individual de hacer, elegir o abstenerse en cuanto a uno mismo atañe, y de exigir, permitir o prohibir a los demás; ya sea el fundamento natural, legal, convencional o unilateral, nos encontramos frente al derecho subjetivo. Pero, además, puede el Derecho (ahora con mayúscula, para distinguirlo del precedente) expresar el orden o las órdenes que integran el contenido de códigos, leyes, reglamentos o costumbres, como preceptos obligatorios, reguladores o supletorios establecidos por el poder público, o por el pueblo mismo a través de la práctica general reiterada o de la tradición usual; configura entonces el denominado Derecho objetivo.

Como repertorio sintético de sus acepciones más usadas indicaremos que derecho o Derecho, según los casos, significa: facultad natural de obrar de acuerdo con nuestra voluntad, salvo los límites del derecho ajeno, de la violencia de otro, de la imposibilidad física o de la prohibición legal.

Potestad de hacer o exigir cuanto la ley o la autoridad establece a nuestro favor, o lo permitido por el dueño de una cosa. Consecuencias naturales derivadas del estado de una persona, o relaciones con otros sujetos jurídicos. Acción sobre una persona o cosa. Conjunto de leyes. Colección de principios, preceptos y reglas a que están sometidos todos los hombres en cualquiera sociedad civil, para vivir conforme a justicia y paz; y a cuya observancia pueden ser compelidos por la fuerza. Exención, franquicia. Privilegio, prerrogativa. Beneficio, ventaja, provecho exigibles o utilizables. Facultad que comprende el estudio del Derecho en sus distintas ramas o divisiones. Carrera de abogado; sus estudios. Justicia. Razón. Equidad. Sendero, camino, vía. En plural, derechos, impuesto o tanto que se paga, con arreglo a tarifa o arancel, por la introducción, tránsito o transmisión de mercaderías o bienes en general, y por otro hecho cualquiera designado legalmente. Honorarios de ciertas profesiones.

A ALIMENTOS. v.

Alimentos.

ABSOLUTO. El que puede ser opuesto a toda persona, el perteneciente al individuo y que ha de ser respetado por todos los demás.

ACCESORIO. El que existe en virtud o como consecuencia de otro principal. ADJETIVO. Conjunto de leyes que posibilitan y hacen efectivo el ejercicio regular de las relaciones jurídicas, al poner en actividad el organismo judicial del Estado.

ADMINISTRATIVO. Aunque algunos nieguen el carácter de ciencia jurídica al Derecho Administrativo, la expresión evoca un concepto bien perceptible para los juristas. Entre las definiciones de los mismos citaremos la de Meucci: «El conjunto de normas reguladoras de las instituciones sociales y de los actos del Poder ejecutivo para la realización de los fines de pública utilidad».

ADQUIRIDO. El que por razón de la misma ley se encuentra irrevocable y definitivamente incorporado al patrimonio de una persona; como la propiedad ganada por usurpación, una vez transcurrido el tiempo y concurriendo los demás requisitos sobre intención, título y buena fe. Frente al anterior, de índole real, hay derechos adquiridos que pertenecen a los meramente personales: como la cualidad de cónyuge, la condición de hijo, la nacionalidad (sea por suelo o sangre), etc.

AERONAUTICO. El conjunto de normas y principios que regulan la navegación aérea en su aspecto jurídico.

AGRARIO. El que contiene las reglas sobre sujetos, bienes, actos y relaciones jurídicas que a la explotación agrícola se refieren dentro de la esfera privada.

ANTIGUO. El Derecho positivo de un pueblo cuando deja de estar vigente; el conjunto de reglas jurídicas abolidas ya. Se denomina también Derecho histórico.

CANONICO. Colección de normas doctrinales y reglas obligatorias establecidas por la Iglesia católica sobre puntos de fe y disciplina; para el buen régimen y gobierno de la sociedad cristiana, de sus ministros y de los fieles.

CESAREO. El conjunto de constituciones, edictos, decretos y rescriptos de los emperadores romanos. También, sinónimo de Derecho Civil.

CIVIL. Como regulador general de las personas, de la familia y de la propiedad, de las cosas o bienes, el Derecho Civil, con este nombre y sin nombre alguno en las sociedades primitivas, configura la rama jurídica más antigua y más frondosa, aun enfocada en innúmeros aspectos. Así, por él se entiende el Derecho particular de cada pueblo o nación. De modo especial el Derecho Romano. Dentro del mismo, el «Jus Civile» significó primeramente el conjunto de reglas y soluciones prácticas de los jurisconsultos ante el Derecho vigente, consuetudinario o surgido de las leyes votadas en las asambleas populares. Además, dentro de las doctrinas modernas, el Derecho Privado en general. Con sentido práctico o empírico, el contenido en el Código Civil y leyes especiales complementarias del mismo o conexas con su contenido. Técnicamente, el conjunto de normas reguladoras del Estado, condición y relaciones de las personas en general, de la familia y la naturaleza, situaciones y comercio de los bienes o cosas; que comprende sus ramas principales: el Derecho de las Personas, que incluye la personalidad y capacidad individual; el Derecho de la Familia, rector del matrimonio, la paternidad, la filiación y el parentesco en general; el Derecho de las Cosas, que rige la propiedad y los demás derechos sobre los bienes, íntimamente relacionado con el Derecho Sucesorio; y la parte que considera las diversas relaciones compulsivas: el Derecho de las Obligaciones, comprensivo del importantísimo Derecho de los Contratos.

COMERCIAL. v. Derecho mercantil. COMPARADO. Rama de la ciencia general del Derecho, que tiene por objeto el examen sistematizado del Derecho positivo vigente en los diversos países, ya

con carácter general o en alguna de sus instituciones, para establecer analogías y diferencias.

COMUNAL.

Denominación arcaica del Derecho de Gentes, el habitual entre todos los hombres.

CONSTITUCIONAL. Rama del Derecho Político que comprende las leyes fundamentales del Estado que establecen la forma de gobierno,

los derechos y deberes de los individuos y la organización de los poderes públicos.

CONSUETUDINARIO. El que nace de la costumbre; el Derecho no escrito. CRIMINAL. v. Derecho Penal. DE ABSTENCION. Facultad

establecida por la ley, los estatutos de una entidad u otra convención, a favor de una o más personas que pueden reservarse su decisión acerca de uno o varios asuntos, durante cierto tiempo o indeterminadamente.

DE ACRECER. El de reunir o agregar a la porción propia la parte de quien no quiere o no puede recibir la suya. Derecho de uno o varios coherederos o colegatarios sobre las partes que quedan vacantes por haberlas renunciado, o no haberlas podido adquirir, alguno o algunos de los demás. En Derecho Canónico, dentro de los cabildos donde la renta se distribuye por la asistencia, acción que a los asistentes a las horas canónicas o a los oficios divinos corresponde para distribuirse la parte de los ausentes.

DE ASILO. Inmunidad o protección legal, convencional entre Estados o consuetudinaria, que se concede a ciertos delincuentes o perseguidos por motivos políticos, sociales, religiosos o raciales, cuando se refugian en lugar donde no alcanza la jurisdicción del Estado, aun estando dentro del territorio de él; y que hoy día es tan sólo el edificio o propiedad de alguna representación diplomática extranjera, o consular en extensión ya muy discutida.

DE EXPORTACION. El de carácter económico que los particulares pagan al Estado por la autorización que se les concede para la salida

de mercaderías destinadas a un país extranjero.

DE GENTES. Para los romanos, y por oposición a su Derecho peculiar, el conjunto de reglas que la razón ha establecido entre todos los hombres y son observadas en la generalidad de los pueblos. Colección de leyes y costumbres reguladoras de las relaciones e intereses entre las diversas naciones, en cuyo caso es sinónimo de Derecho Internacional Público (v.).

DE IMPORTACION. El impuesto, hecho efectivo en las aduanas, con el cual se gravan las mercaderías cuya entrada en el país está sujeta a tal pago, sin cuyo requisito no pueden circular, salvo exponerse al comiso y multa o prisión correspondiente.

DE PATRONATO. Atribución que al patrono de una fundación corresponde para, de acuerdo con los estatutos, presentar personas hábiles para los beneficios y capellanías que queden vacantes, y para usar de los privilegios inherentes a tal calidad. Especialmente, aquel del cual gozaba la corona de España para proponer una terna de candidatos, previa a la designación pontificia de los obispos, además de otras prerrogativas en materia eclesiástica.

DE PETICION. Facultad que algunas Constituciones conceden a todos los ciudadanos para dirigir peticiones a los poderes públicos, en forma individual o colectiva.

DE PROPIEDAD.

El que corresponde al dueño de una cosa para gozar, servirse y disponer de la misma según la conveniencia o voluntad de aquél.

DE REPETICION. El que tiene toda persona para reclamar lo pagado indebidamente por error o por haberlo efectuado antes y en lugar del verdadero obligado o responsable.

DE REPRESENTACION.

En una acepción se refiere a la facultad legal que, en relación con los menores e incapaces, corresponde a los padres, tutores o curadores, tanto en juicio como fuera de él, para protección de los derechos e intereses de los primeros y para cuidado de sus personas.

DE RETENCION. Especie de derecho pignoraticio establecido por disposición legal en determinadas ocasiones, para posibilitar al poseedor o tenedor de la cosa ajena el conservarla hasta el pago de lo debido por ella o por alguna causa con la misma relacionada.

DE TRABAJO o DEL TRABAJO. Esta nueva rama de las ciencias jurídicas abarca el conjunto de normas positivas y doctrinas referentes a las relaciones entre el capital y la mano de obra, entre empresarios y trabajadores (intelectuales, técnicos, de dirección, fiscalización o manuales), en los aspectos legales, contractuales y consuetudinarios de los dos elementos básicos de la economía; donde el Estado, como poder neutral y superior, ha de marcar las líneas fundamentales de los derechos y deberes de ambas partes en el proceso general de la producción.

DIVINO. El procedente de modo directo de Dios, por la revelación o por ley natural, a través de lo que la recta razón dicta a los hombres.

ECLESIASTICO. Lo mismo que Derecho Canónico. Tal vez, sutilizando, cabría reservar la primera de las denominaciones para la organización jerárquica y material de la Iglesia; y denominar Canónico el Derecho normativo para sacerdotes y fieles.

ECONOMICO. Colección de reglas determinantes de las relaciones jurídicas originadas por la producción, circulación, distribución y consumo de la riqueza.

ESCRITO. Denominación aplicada a cuantas reglas han sido expresamente establecidas y promulgadas por la autoridad valiéndose de un medio gráfico.

ESPAÑOL. La totalidad de Constituciones, códigos, leyes, reglamentos, ordenanzas, decretos, órdenes y demás disposiciones escritas, así como las costumbres, prácticas y usos jurídicos observados en España. A tales fuentes, aun sin autoridad expresa legal en la actualidad, han de sumarse la de aplicación que la jurisprudencia de los tribunales españoles implica; y la de crítica, formación y teórica aportada por la doctrina de los autores hispánicos.

ESTRICTO. Aquel cuya expresión está tomada legalmente en su rigor, sin extensión alguna.

EVENTUAL. Todo privilegio que sirve de protección y garantía para una cosa. Especie de derecho próximo, en conexión con otro ya existente, o que depende de un acontecimiento incierto Expectativa de un derecho.

EXPRESO. La disposición legal que, dictada y promulgada por los poderes competentes, es observada por la generalidad del pueblo. El texto formal de la ley, no su proyecto o Derecho hipotético.

FINANCIERO. Serie ordenada de normas científicas y positivas referentes a la organización económica, a los gastos e ingresos del Estado.

FISCAL. Rama del Derecho Financiero, que regula las relaciones entre el erario público y los contribuyentes, a través de los impuestos de toda índole, las personas y bienes gravados, las exenciones especiales, las formas y plazos de pago, las multas u otras penas, o los simples recargos que corresponde aplicar por infringir preceptos legales.

FORAL Paradójicamente, cabría definirlo como el Derecho español que no es español. Rige en territorio hispánico, pero no en todo él, si se quiere la clase, por demás sencilla, del aparente contrasentido Esta legislación, distinta de la civil común o general, está en vigor, por supervivencia histórica y hondo arraigo popular, en varias regiones de España: Cataluña, Aragón, Baleares, Vizcaya, Galicia y Navarra, además de otras instituciones aisladas.

HEREDITARIO. El derecho patrimonial que una persona tiene sobre los bienes de otra por el hecho de la muerte de ésta, y en virtud de título legal, de llamamiento testamentario o por ambas causas.

INDUSTRIAL. El que regula y determina las funciones industriales.

INTELECTUAL. Aquel meramente personal sobre los productos de la inteligencia; como el derecho de autor y la patente de invención.

INTERNACIONAL. El que regula las relaciones de unos Estados con otros, considerados como personalidades independientes; los vínculos entre súbditos de distintas naciones; o las situaciones, derechos y deberes de los extranjeros con respecto al territorio en que se encuentran. El Derecho Internacional se divide en Público o

Privado. El primero se refiere a las colectividades nacionales como sujetos de relaciones jurídicas; a los derechos y deberes de los Estados como integrantes de un orden general de naciones, y dentro de una situación de paz; pues, de producirse un conflicto armado, los beligerantes desconocen todo derecho al enemigo, sin otro compromiso que el de respetar (mientras convenga) las normas sobre heridos, prisioneros, no combatientes y otras para no agredir a personas y no atacar lugares ajenos a las necesidades bélicas. El

Derecho Internacional Público se ha regido exclusivamente, hasta no ha mucho, por convenciones bilaterales o plurilaterales; pero, al concluir las dos primeras guerras mundiales, la Sociedad de las Naciones primero, y la Organización de las Naciones Unidas después, han intentado crear un órgano para encauzar pacíficamente las diferencias entre Estados y para la máxima internacionalización de numerosos principios jurídicos.

LABORAL. Aquel que tiene por finalidad principal la regulación de las relaciones jurídicas entre empresarios y trabajadores, y de unos y otros con el Estado, en lo referente al trabajo subordinado, y en cuanto atañe a las profesiones y a la forma de prestación de los servicios, y también en lo relativo a las consecuencias jurídicas mediatas e inmediatas de la actividad laboral.

LITIGIOSO. El que es objeto de reclamación por la vía judicial. De no existir allanamiento, el litigio surge al contestar el demandado la demanda. (v. Bienes litigiosos.)

MARITIMO. Conjunto de reglas jurídicas referentes a los diversos derechos y obligaciones que surgen de la navegación y, especialmente, del transporte de pasajeros o mercaderías en buques. Tradicionalmente integra parte del Derecho Mercantil.

MERCANTIL. Principios doctrinales, legislación y usos que reglan las relaciones jurídicas particulares que surgen de los actos y contratos de cambio, realizados con ánimo de lucro por las personas que del comercio hacen su profesión.

MILITAR. Serie orgánica de principios y normas que regulan las obligaciones, deberes y derechos de la gente de guerra, milicia o estado castrense, y de los particulares cuando, por especiales circunstancias, corresponde conocer al fuero de guerra.

MUNICIPAL. Conjunto de leyes, fueros y costumbres peculiares de las provincias, ciudades, villas o lugares; y, más comúnmente, el que

rige la vida administrativa y general de los municipios en cuanto corporaciones y en sus nexos con el respectivo vecindario.

NATURAL. El que basado en los principios permanentes de lo justo y de lo injusto se admite que la naturaleza dicta o inspira a todos los hombres, como si la unanimidad entre los mismos fuera posible; aspiración que el Derecho positivo tiende a concretar como ideal humano. Se equipara por algunos a la Filosofía del Derecho.

OBJETIVO. El escrito positivo. Así, el Civil, Penal o Procesal de éste o aquel país y en una u otra época.

OBRERO. Una de las denominaciones, ya poco usada, del Derecho Laboral (v.).

PARLAMENTARIO. Conjunto de preceptos legales, o internos de la propia Cámara, que rigen las atribuciones, prerrogativas y deberes de los miembros de la correspondiente asamblea legislativa.

PENAL. También suele ser denominado Derecho Criminal. Sutilizando, la designación primera es preferible, pues se refiere más exactamente a la potestad de penar; mientras que derecho al crimen no es reconocible, aunque el adjetivo expresa en verdad «Derecho sobre el crimen», como infracción o conducta punible.

PERSONAL. Denominación tan tradicional como combatida; pues, al no poder existir derecho alguno sin un titular, todos son personales.

Pero dado el valor del convencionalismo, se entiende por derecho personal el vínculo jurídico entre dos personas, a diferencia del real, en que predomina la relación entre una persona y una cosa.

POLITICO. El que determina la naturaleza y organización fundamental del Estado, las relaciones de éste con los ciudadanos y los derechos y deberes de los mismos en la vida pública. (v. Constitución, Cortes; Derecho Constitucional y Público; Derechos individuales, Estado, Gobierno.)

PONTIFICIO. Sinónimo de Derecho Canónico. Más propiamente, el que emana directamente de los papas.

POSITIVO. El Derecho vigente; el conjunto de leyes no derogadas y las costumbres imperantes.

PRETORIO. El que, basado en la equidad natural, corregía el rigor de las leyes civiles romanas mediante la jurisprudencia o decisiones de los pretores, que así legislaban juzgando.

PROCESAL. El que contiene los principios y normas que regulan el procedimiento civil y el criminal; la administración de justicia ante los jueces y tribunales de una y otra jurisdicción, o de otras especiales.

DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. Se define el Derecho Público como el conjunto de normas reguladoras del orden jurídico relativo al Estado en sí, en sus relaciones con los particulares y con otros Estados. El que regula los actos de las personas cuando se desenvuelven dentro del interés general que tiene por fin en Estado, en virtud de delegación directa o mediata del poder público. El Derecho Privado rige los actos de los particulares cumplidos en su propio nombre. Predomina el interés individual, frente al general del Derecho Público.

REAL. Potestad personal sobre una o más cosas, objetos del Derecho.

ROMANO. La totalidad de leyes establecidas por el antiguo pueblo de Roma. Se ha definido con mayor detalle cual el conjunto de «principios, preceptos y reglas que informaron las relaciones jurídicas del pueblo romano en las distintas épocas de su historia».

SINDICAL. Tomando por base el sujeto, el Derecho Sindical puede definirse como aquel que considera la primordial facultad de todo individuo integrante de la producción, sea como trabajador o como patrono, para unir sus esfuerzos, intereses y responsabilidad con otros pertenecientes a su mismo grupo profesional o conexo, para defensa y efectividad de sus derechos profesionales.

SINGULAR. El reconocido o concedido por ley especial o de excepción, contra los principios del Derecho Común, para proteger intereses urgentes o favorecer a determinadas personas, únicas que pueden invocarlo y ejercerlo en su provecho.

SOCIAL. Con reiteración se confunde este Derecho con el Laboral; aunque, en realidad, todo Derecho es social: de y para la sociedad.

SUBJETIVO. El inherente a una persona, activa o pasivamente; como titular de un derecho real, como acreedor o deudor en una relación obligatoria. (v. Derecho objetivo y Derecho personal.)

SUPLETORIO. Colección de normas jurídicas, o cuerpo legal, que se aplica a falta de disposiciones expresas contenidas en un código o ley.

20. Agustin Squella Narducci, Introducción al Derecho, Chile, 1999.

¿QUÉ ES EL DERECHO?

Los desacuerdos sobre el concepto de derecho. La triple dimensión del fenómeno jurídico. El derecho como realidad normativa. Tres sentidos de la palabra «derecho». Normas jurídicas y proposiciones jurídicas: derecho y ciencia del derecho.

Los desacuerdos sobre el concepto de derecho.- De conformidad a lo explicado en el capítulo precedente, podríamos concluir ahora que la palabra «derecho» designa nada más que a las normas jurídicas, o sea, al conjunto que hace una clase particular de normas de conducta que llamamos de ese modo. Poniendo esa conclusión de una manera analítica, podríamos decir que «derecho» es una palabra que se utiliza para designar a un determinan orden normativo de la conducta humana, cuyas normas tienen características de coercibilidad y bilateralidad, además de ser preferentemente exteriores y predominantemente heterónomas. Más sucintamente, y dado que la coercibilidad es una característica que se presenta sólo en el caso de las normas jurídicas, podríamos decir, simplemente, que el derecho es un orden normativo de carácter coactivo.

Sin embargo, si algo resulta difícil de conseguir es un acuerdo en el concepto de derecho, especialmente en el caso de los autores que asumen este problema de manera más seria y recurrente los filósofos del derecho, puesto que es la filosofía del derecho la disciplina que acostumbra preguntar por el concepto de derecho.

Por otra parte, resulta difícil comprender cómo el derecho pueda no tener todavía una conceptualización que todos pue dan compartir, establecido que se trata de un fenómeno cultural que acompaña la vida humana desde las más primitivas formas de asociación y que ha conocido expresiones históricas tan antiguas y deslumbrantes como es el caso del derecho romano.

Sin embargo, una de las obras más importantes e influyentes de filosofía del derecho de la segunda mitad de este siglo –El concepto de derecho, de Herbert Hart-, más de dos milenios después de que los romanos dieron lugar a su derecho, vuelve a colocar en el primer plano la pregunta que nos preocupa en este instante: ¿qué es el derecho?

Por lo mismo, vale la pena conocer y comparar algunas de las respuestas que han sido dadas a esta pregunta por autores que procuraron asumirla en toda su profundidad.

«Ordenes bajo la amenaza de castigos» o «reglas de un poder supremo obligatorio habitualmente obedecido» (Austin); «producto cultural del espíritu del pueblo», lo mismo que el lenguaje y el folclor (Savigny); «normatividad coactiva tendiente a fines históricamente condicionados» (Ihering); «orden de la con ducta humana de carácter coactivo» (Kelsen); «unión de reglas primarias y secundarias» (Hart); «lo que los individuos miembros de una comunidad reconocen y obedecen como derecho» (Somlo); «conducta en interferencia intersubjetiva» (Cossio); «las profecías acerca de lo que harán los tribunales» (Holmes); «la cosa justa» (Tomás de Aquino); «la rendad que tiene el sentído de serrir al valor jurídico» (Radbruch); «querer entrelazante, inviolable y autárquico» (Stammler); «la voluntad de una clase erigida en ley» (Marx); «interacción dinámica y dialéctica de hechos, normas y valores» (Reale).

Dichas respuestas a la pregunta «¿qué es el derecho?» son muy diversas entre sí y producen una sensación de perplejidad. En todo caso, una manera de atenuar dicha perplejidad consiste en advertir que no todos esos autores asumen una misma perspectiva, puesto que algunas de tales definiciones ponen el acento en el origen del derecho, otras en sus funciones, otras en los fines que le corresponderían, otras en su carácter instrumental y otras, en fin, en alguna de las determinadas características que el derecho tiene en cuanto orden normativo.

La triple dimensión del fenómeno jurídico.— Por otra parte, algunas de esas respuestas ven al derecho como si fuera una realidad normativa (Austin, Ihering, Kelsen, Hart), otras como una realidad fáctica (Somlo, Cossio, Holmes) y otras como un algo que tendría que ver no propiamente con normas ni con conductas, sino con valores (Tomás de Aquino, Radbruch). Esto también produce desconcierto, puesto que es muy distinto apuntar a normas, a conductas o a valores a la hora de definir el derecho, y es por eso, asimismo, que no falta entre tales definiciones una -la de Miguel Reale- que trata de articular esas tres dimensiones y de definir el derecho como algo que tiene que ver tanto con normas como con conductas y valores.

No está de más retener esa triple dimensión del fenómeno jurídico, puesto que, sin necesidad de adoptar la respuesta de Miguel Reale, lo cierto es que todo el que se ocupa del derecho sabe que tiene que manejar aspectos normativos (las normas del respectivo ordenamiento); aspectos fácticos y conductuales (determinados hechos que se encuentran en el origen de las normas y que se llaman «fuentes materiales del derecho», las conductas que frente a lo que las normas jurídicas prescriben observan de hecho los sujetos imperados, y el comportamiento efectivo de los jueces en cuanto aplican o no aplican las consecuencias de tipo coactivo que las normas jurídicas prevén para el caso de incumplimiento); y también aspectos valorativos (las valoraciones que hace una autoridad normativa al introducir, modificar o derogar normas jurídicas de un determinado ordenamiento, las valoraciones que como resultado de lo anterior quedan de algún modo ínsitas en las propias normas jurídicas, y las valoraciones socialmente dominantes en la sociedad y que, en la medida en que coinciden con las valoraciones de las autoridades normativas y de las propias normas, colaboran a la eficacia o ineficacia de éstas).

Por ello, en la parte final de este manual, cuando se hayan ya examinado esas tres dimensiones del fenómeno jurídico como resultado del tratamiento previo de temas como las normas jurídicas, su validez, su eficacia, las fuentes materiales y formales de las normas, la producción y aplicación de ellas, y sus fines, ofreceremos algún tipo de visión que, sin hacer perder de vista la entidad normativa del derecho, dé cuenta de esas dimensiones fácticas y valorativas qué aparecen también en el fenómeno jurídico.

El derecho como realidad normativa,- Por el momento, sin embargo, continuaremos nuestras explicaciones sobre la base de asumir una noción normativa del derecho, o sea, admitiendo que el derecho es una realidad específicamente normativa, esto es, un conjunto de normas, o -como dice Hart- algo que contiene normas o que tiene que ver preferentemente con normas. En con secuencia, en esta parte de un curso de Introducción al Derecho, por razones de tipo preferentemente metodológico, basta con una noción de derecho al estilo de las que proponen autores como Kelsen y Hart, sin perjuicio de advertir que el derecho presenta también dimensiones no normativas que deben ser siempre tenidas en cuenta si es que se quiere conseguir unacomprensión cabal y no fragmentaria del fenómeno jurídico.

Una concepción normativista del derecho enfrenta desde luego varios problemas, a saber, tiene que tener una respuesta a la pregunta acerca de qué son las normas de conducta y cuáles las especificidades de las normas jurídicas en particular. Estos dos problemas, sin embargo, fueron ya desarrollados en el capítulo I.

Una concepción semejante del derecho, además, tiene que ofrecer alguna explicación acerca de las dimensiones fácticas y valorativas que presenta también el fenómeno jurídico, problema éste sobre el que volveremos en el capítulo final de este manual.

Asimismo, una concepción normativista del derecho tiene que explicar la presencia en todo ordenamiento jurídico de enuncia dos que no responden al esquema de las prescripciones, esto es, que no establecen determinadas conductas como debidas o prohibidas, sino que cumplen otras fundones, a saber, definir conceptos, otorgar competencias, interpretar, derogar, etc. Precisamente, al analizar más adelante el concepto que del derecho tienen Kelsen y Hart, vamos a presentar las explicaciones que ofrecen estos autores acerca de los enunciados que cumplen tales fundones.

Por último, una concepción normativista del derecho tiene que aplicar también la presencia en todo ordenamiento jurídico de algunos patrones de conducta que no son normas y que no operan como normas, como es el caso de los principios. Sin ir más lejos, una de las críticas que Ronald Dworkin hace a la teoría de Hart consiste, «precisamente, en advertir que es frecuente que en los razonamientos y en las decisiones que adoptan los jueces, así como en los razonamientos que llevan a cabo los juristas cuando hacen ciencia del derecho, especialmente cuan do unos y otros tienen que vérselas con lo que Dworkin llama casos difíciles», juegan un papel muy importante ciertos patrones de conducta que no son normas y a los cuales el propio Dworkin llama, genéricamente, «principios . Pues denominados principios trataremos en este manual en el capítulo relativo a las fuentes del derecho.

Tres sentidos de la palabra “derecho”. Normas jurídicas y proposiciones jurídicas: derecho y ciencia del derecho.- Antes de pasar a exponer los puntos de vista de Kelsen y Hart acerca del derecho, así como acerca de las relaciones entre derecho y moral. Conviene detenerse un instante dos que hemos manejado hasta ahora de la palabra derecho así como en la distinción entre normas jurídicas y proposiciones jurídicas.

Las normas jurídicas son prescripciones, o sea, tienen el propósito de influir en el comportamiento humano, para lo cual, a diferencia de los demás tipos de normas, contemplan sanciones que es posible y legítimo imponer en uso de la fuerza socialmente organizada. Así entendido el asunto, puede decirse  que las normas jurídicas constituyen el derecho, o lo que es lo mismo que el derecho es un conjunto de normas dotadas de las características que analizamos en su oportunidad, entre las cuales sobresale la coercibilidad.

Entendida de ese modo, esto es, como conjunto de normas, como un determinado orden de la conducta humana, la palabra «derecho» es utilizada en sentido objetivo, lo cual quiere decir en el sentido objetivo del término, es o constituye un conjunto de normas.

De este modo la palabra «derecho» se emplea en adjetivo cuando se dice, por ejemplo, que de acuerdo con el derecho chileno todo individuo puede manifestar  libremente sus opiniones, de la palabra o por escrito.

Explicamos también en su momento que en sentido subjetivo, la palabra «derecho» es utilizada para aludir a determinadas facultades o poderes que tienen los sujetos de derecho.

De este modo cuando alguien afirma que tiene derecho a expresar libremente sus opiniones, la palabra “derecho” no alude ya a una norma, sino a un poder o facultad del referido sujeto.

Pero la palabra «derecho», escrita ahora generalmente con mayúscula, se emplea también en un tercer sentido, esto es, para aludir al saber que hace objeto de estudio a las normas jurídicas de un determinado ordenamiento jurídico.

El derecho en sentido objetivo, esto es, como conjunto de normas, puede ser constituido en objeto de estudio y, de hecho, lo ha sido desde tiempos muy antiguos. Pues bien: a ese saber o conocimiento que cierta clase de personas -los juristas- acumulan acerca del derecho (en sentido objetivo), se le acostumbra llamar «Derecho» o «ciencia del derecho» y, también, «dogmática jurídica». En consecuencia, y a fin de evitar confusiones entre el derecho como un conjunto de normas y como objeto de saber o de conocimiento, por una parte, y el determinado saber que se constituye sobre dicho objeto, por la otra, conviene reservar la palabra «derecho» para aludir al ordenamiento jurídico y «ciencia del derecho» para designar al saber que es posible constituir acerca del ordenamiento.

Ahondando un tanto más en la distinción precedente, el derecho, en cuanto orden de la conducta humana, está compuesto por normas; en cambio, la llamada ciencia del derecho lo está por enunciados o proposiciones acerca de las normas. De este modo, una cosa es la norma de un Código Penal que establece que “El qué mate a otro sufrirá X pena” y otra distinta son los enunciados de tipo cognoscitivo que un especialista en derecho penal formula en un tratado acerca de esa y otras normas que tratan del delito de homicidio. Una cosa es el Código Penal, que está compuesto por normas, y otra es el manual o tratado de derecho penal, que está compuesto por enunciados o proposiciones acerca de esas normas.

Recogiendo esta distinción, Kelsen propone llamar “normas jurídicas” a las que constituyen el ordenamiento, o al derecho en sentido objetivo, y «reglas de derecho» a las que provienen de la ciencia del derecho. Las primeras son el derecho, mientras que las segundas informan sobre el derecho. Las primeras provienen de autoridades normativas que, como tales, se encuentran facultadas para producir normas jurídicas, en tanto que las segundas son el resultado de la actividad cognoscitiva que respecto del derecho llevan a cabo los juristas. Por lo mismo, sólo de las segundas tiene sentido preguntarse si son verdaderas o falsas, mientras que de las primeras tiene sentido preguntarse otras cosas, a saber, si son o no válidas, si son o no eficaces, si son o no justas.

Para ilustrar su distinción, Kelsen se vale del siguiente ejemplo: la norma estatuida por el legislador, que prescribe la reparación de los daños y la ejecución forzosa ante el incumplimiento de un contrato por una de las partes, y el enunciado formulado por la ciencia del derecho describiendo esa norma tienen características lógicas diferentes, puesto que en el primer caso lo que tenemos es una prescripción y en el segundo una descripción.

Por lo anterior, puede decirse que tanto el derecho (en sentido objetivo) como la ciencia del derecho son normativos, aunque en sentidos bien diferentes en uno y otro caso: el derecho es normativo porque consiste en ser norma, o porque contiene normas, mientras que la ciencia del derecho es normativa porque recae o versa sobre normas.

21. Jaime Cárdenas Gracia, Introducción al estudio del derecho. Colección Cultura Jurídica, México, 2009

Es difícil definir el derecho por razones lingüísticas y no lingüísticas. Las definiciones explicativas son más útiles porque intentan determinar el o los núcleos de mayor amplitud significativa, de tal suerte que tengan claridad, rigor, nitidez y elasticidad. Las definiciones que se han forjado a partir de la teoría tridimensional del derecho de Miguel Reale, son explicativas, ya que pretenden definir- lo determinando elementos del derecho como el de norma, hecho y valor; sin embargo, nosotros nos adherimos a una definición argumentativa de derecho.

La improcedencia de la pregunta ¿qué es el derecho?

Hace algunas décadas ciertos manuales de Introducción al estudio del derecho iniciaban el análisis de la materia con la pregunta ¿qué es el derecho? En lugar de plantear mejor, como lo hacemos aquí, la cuestión sobre la definición o posibles definiciones del derecho. La pregunta ¿qué es el derecho? implica encontrar la “esencia” del derecho, pensando que los conceptos reflejan la sustancia o esencia de las cosas y que las palabras son vehículos de los conceptos, cuando no existe ninguna relación mágica ni necesaria entre lenguaje y realidad.

Los conceptos han sido establecidos de manera convencional por la humanidad y, aunque hay un acuerdo basado en la costumbre de nombrar ciertas cosas con determinadas palabras, nadie está obligado necesariamente a seguir los usos vigentes. Para el análisis contemporáneo del lenguaje las cosas sólo tienen propiedades “esenciales” en la medida en que la humanidad o un sector de la misma, haga de ellas condiciones necesarias para el uso de la palabra, decisión que puede variar con el tiempo o con las costumbres de cada época.

Un gran filósofo del derecho, Hermann Kantorowicz ya ha hablado de este “realismo verbal” y dice que:

Muchos sistemas —el platonismo antiguo, el realismo escolástico, el fenomenalismo moderno— se han basado en la creencia de que cabe encontrar conceptos con carácter de verdad esencial o de “necesariedad”, por un procedimiento de intuición esencial o mística, ya que son ellos los únicos conceptos de lo que pueda constituir la esencia inmutable de las cosas. Si esto fuera así, si por ejemplo existiera algo semejante a la “esencia” del derecho, debería entonces admitirse que entre las muchas acepciones del término “derecho”, el único significado y la única definición verdaderos serían el significado que indicara dicha esencia y la definición que encerrara este significado. Por ello, casi toda la jurisprudencia medieval y oriental e incluso la moderna, ha creído que entre el nombre de una “cosa” (es decir cualquier objeto de pensamiento) y la cosa nombrada existe un nexo metafísico que sería peligroso y sacrílego desconocer. Esto muestra que la jurisprudencia no se ha liberado todavía de la creencia antigua o, mejor, prehistórica en la magia verbal.

En nuestro país, el doctor Enrique Cáceres explica cómo la pregunta ¿qué es el derecho? ha preocupado a grandes juristas extranjeros y nacionales, pero que es una pregunta sin solución, porque no existen las “esencias” de las cosas.

El lenguaje es siempre un instrumento de comunicación y las cosas nombradas por él responden ya sea a un acuerdo expresión de la cultura de la época o a una práctica consuetudinaria, lo que significa que las personas podemos sustituir los significados de las palabras si queremos.

La pregunta sobre qué es el derecho es un seudoproblema que se encuentra enraizado en nuestros hábitos de pensamiento desde que Platón en su obra La República elaboró el mito de la caverna, que en términos simples remite a la concepción de que el verdadero conocimiento, es aquel que se dirige a conocer las esencias y no las realidades empíricas, las cuales constituyen reflejos imperfectos de aquéllas.

La pregunta ¿qué es el derecho? por irresoluble debe ser sustituida por otra más adecuada de la forma ¿qué significa el derecho? La última pregunta no busca encontrar la esencia del derecho que postule la correspondencia necesaria entre la expresión derecho y la realidad, y tiene por ventajas que nos permite descender del nivel de la metafísica al del lenguaje, además de que acepta que puede haber definiciones diferentes sobre lo que significa el derecho, sin que ninguna de esas definiciones pueda considerarse la “verdadera”, la “única” o la “correcta”. Tampoco las definiciones de derecho contemporáneas pretenden que la definición sea omnicomprensiva, es decir, que comprenda la totalidad de las propiedades asociables a la palabra en cuestión.

II. ¿Por qué es difícil definir el derecho?

Son muchas las razones que hacen difícil definir el derecho. Al menos tres son los motivos que han dificultado a los teóricos del derecho definirlo: 1) el carácter histórico del derecho que impide prescindir para su definición de las categorías de espacio y tiempo; 2) la complejidad del fenómeno que produce una variedad de perspectivas, y 3) el carácter práctico, valorativo y en ocasiones emotivo del derecho.

El carácter histórico del derecho nos sitúa en el espacio y en el tiempo.

Si queremos definir el derecho desde algunas características del derecho de nuestra época —esencialmente estatal, normativo, coactivo, etcétera— tendríamos problemas para incorporar esas características o propiedades a algunas formas de derecho anteriores a la vigente o a otras que aun cuando sean contemporáneas, no presentan con la misma calidad las características que hemos escogido para definirlo. Pensemos en el derecho primitivo, que no tenía las características del actual, por ejemplo, su carácter estatal o la confusión que en él había entre las normas morales y religiosas con las jurídicas, y analicemos si podemos extender la definición que hicimos del derecho contemporáneo al derecho de esas épocas.

Igual nos ocurre con el problema del derecho internacional, porque éste para su aplicación no cuenta con los mismos instrumentos del nacional al no haber un Estado mundial y las personas a las que suele aplicarse no son individuos sino Estados soberanos. En el derecho internacional público, aunque existen instituciones parecidas, no abundan instituciones semejantes a las legislaturas, a la jurisdicción, a la policía. Los mecanismos de creación del derecho internacional residen más en los acuerdos o convenios entre los países que en leyes aprobadas por legislaturas; sus medios de solución de controversias no descansan en la jurisdicción de los tribunales sino en la negociación entre los estados, la mediación, el arbitraje, y las sanciones son muy diferentes al derecho interno, consisten, entre otras, en la condena pública y el no reconocimiento de los actos del Estado sancionado, aunque desde luego existen represalias de otro tipo —que por cierto son contrarias al derecho internacional actual— como las invasiones o las guerras.

Hay dudas también, y depende esencialmente del reconocimiento de cada país, por ejemplo de la firma y ratificación de un concordato, si el derecho canónico, que es el derecho de la Iglesia católica, podría o no ser derecho. Lo mismo ocurre con el derecho que proviene de otras instancias diferentes a la del Estado, como el derecho indígena que en muchos países no forma parte de sus normas jurídicas, o de otros derechos que no tienen origen estatal, como el derecho de algunas comunidades étnicas o de ciertos grupos sociales o políticos.

Las diversas perspectivas sobre el derecho también hacen que su definición o sus definiciones no sean tarea fácil. Por ejemplo, aunque se circunscriba el derecho al derecho del Estado, las perspectivas de sus operadores son diversas. Para un legislador o funcionario de la administración pública, el derecho está en función de los fines económicos, sociales o políticos que con su aplicación busca conseguir. Un juez suele adoptar una visión más interna del derecho e intenta prescindir de los fines externos y lo procura considerar un fin en sí mismo. Un abogado litigante entiende el derecho desde una posición estratégica, como reglas de un juego en aras de ganar litigios o de realizar la defensa exitosa de una persona.

Para los estudiosos del derecho, el derecho también presenta perspectivas muy diversas. Los dogmáticos del derecho, que son los que elaboran ensayos y libros sobre cada una de las diversas ramas del derecho estatal civil, penal, administrativo, laboral, constitucional, etcétera— estudian el derecho desde una visión interna semejante a la de los jueces. Los sociólogos, los antropólogos, psicólogos, historiadores o politólogos estudian al derecho desde una concepción externa, como una suerte de espectadores de un juego en el que no participan en su creación, aplicación o modificación. Los teóricos del derecho lo estudian, no en relación con el derecho de un país determinado, sino que tratan de encontrar los elementos comunes a todo derecho. Los filósofos del derecho lo entienden principalmente en relación con los fines del derecho: la justicia, la libertad, la igualdad o la seguridad jurídica.

Además de las perspectivas profesionales o teóricas del derecho mencionadas anteriormente, existen otras perspectivas sobre el derecho de carácter ideológico y metodológico. Por ejemplo y a propósito de la ideología, en la obra de Gramsci se nos dice que la hegemonía es el modo a través del cual un grupo social determinado consigue presentar como universales los que son sus propios intereses particulares, obteniendo así el consenso y asegurando el establecimiento o la reproducción de su situación históricamente dominante. La ideología es sólo una parte de la hegemonía y los aparatos de la hegemonía serán todas las instituciones intermedias entre el Estado y la economía, esto es, la familia, la escuela, los medios de comunicación, los sindicatos, las iglesias, etcétera, que permiten el ejercicio del poder a través de la producción del consenso, lo que Foucault llamará más tarde, disciplinamiento o normalización. La cuestión de la hegemonía, entonces, plantea la pregunta crucial acerca de cómo podrá enfrentarse el poder, cuando éste se ha transformado en sentido común, cuando circula en nuestras prácticas cotidianas y se halla inscrito en la propia textura de nuestra experiencia, en lugar de ser percibido como opresivo y ajeno. Entre las perspectivas del derecho más comunes con sesgo ideológico habría simplemente que referirnos a las iusnaturalistas, las positivistas, las realistas o las marxistas, entre otras.

Entre los iusnaturalistas, pues hay varios tipos de iusnaturalismo (clásico o helénico, medieval o tomista, racionalista, de la “naturaleza de la cosa”, etcétera), el derecho del Estado debe guardar correspondencia con un derecho justo de origen divino, racional, o derivado de la “naturaleza de las cosas”.124 Si el derecho del Estado no se subordina a esa idea de derecho justo no es derecho.

Los positivistas, que también son muy diversos, opinan que el derecho está fundamentalmente integrado por normas coactivas emitidas por el Estado, de carácter bilateral, heterónomo y externo. Los realistas entienden el derecho desde la perspectiva de lo que hacen los tribunales, para ellos el derecho son las conductas sociales institucionalizadas y prescritas por los órganos del Estado que interpretan y aplican el derecho.

Para los marxistas el derecho es un instrumento de control social, un mecanismo de la clase dominante puesto a su servicio. El derecho es consecuencia de una estructura económica determinada —una superestructura— y por ello expresa y sirve a los intereses del status quo. Marx postuló que en la sociedad comunista, el derecho y el Estado desaparecerán, pues en ella, no existirán clases sociales ni relaciones de producción que impliquen la hegemonía de una clase sobre otras.

Como establecimos al principio de este epígrafe, definir el derecho también es complicado por su carácter práctico y valorativo. Lo práctico se refiere a la conducta, el derecho regula la conducta de las personas pero también valora esas conductas. El derecho determina qué conductas son aceptables y cuáles no. En los países democráticos, los juicios de valor sobre las conductas de las personas que se derivan del derecho y de los órganos que lo aplican, coinciden aproximadamente con lo que piensa la mayoría de los ciudadanos, aunque no siempre porque la mayoría así lo considere, esa valoración es la más correcta o aceptable. Como puede advertir el lector, es difícil establecer cuáles son los valores plausibles y cuáles no, en ocasiones pueden existir disputas jurídicas y sociales sobre los valores que deben prevalecer en esa sociedad y en el derecho vigente. También el carácter práctico y valorativo del derecho, nos lleva a una cuestión capital respecto a su definición, sobre si ésta debe ser descriptiva —cómo es el derecho— o prescriptiva —lo que debería ser—.

Además de las razones expuestas, definir el derecho es difícil por la carga emocional y emotiva de muchos de los fines que persigue. Se suele relacionar al derecho con valores como la justicia, la libertad, la igualdad, la solidaridad, la seguridad, etcétera. Lo que significa que las personas pueden utilizar la expresión derecho con esos sentidos y exaltarlos emocionalmente. Como cuando decimos: ¡no hay derecho —no es justo— que mueran los niños en la calle!

III. Motivos lingüísticos que hacen difícil definir el derecho.

No sólo las razones históricas, las diferentes perspectivas sobre el derecho y el carácter valorativo del derecho dificultan elaborar una definición del derecho, también existen problemas lingüísticos que deben ser tomados en cuenta. Nos referimos en concreto a la ambigüedad y vaguedad que un término y/o concepto como el derecho puede presentar. Las definiciones que son de diversos tipos son esencialmente instrumentos de clarificación lingüística y análisis conceptual. Sirven para saber cómo se usa una palabra, proponer un nuevo uso, o precisar uno ya existente; pero no son procedimientos para arribar a la esencia de las cosas.

El término derecho es ambiguo. Puede referirse, verbigracia, a las siguientes expresiones: 1) el derecho penal mexicano; 2) tengo derecho a la información pues éste se encuentra plasmado en el artículo 6 de la Constitución por una reforma que el 6 de diciembre de 1977 fue publicada en el Diario Oficial de la Federación; 3) la ciencia del derecho nacional no ha alcanzado el nivel de desarrollo requerido; 4) no hay derecho que en México las elecciones sean fraudulentas. Los casos anteriores designan situaciones diversas. En el primer ejemplo estamos hablando de derecho en su sentido objetivo, como conjunto de normas o disposiciones pertenecientes al derecho penal. El segundo significado es el de un derecho subjetivo, esto es, entender al derecho como una facultad, en este caso, en relación o con respecto al Estado. En la tercera acepción nos estamos refiriendo al estudio sobre el derecho. En el último supuesto aludimos a un juicio de valor sobre la manera en que se desarrollan las elecciones.

Para evitar las ambigüedades, se acostumbra proponer algunas convenciones que podrían ser útiles para evitar las confusiones. Así, para referirnos al derecho objetivo —conjunto de normas— podríamos escribir la palabra derecho con mayúscula (Derecho). Si nos referimos a derecho como facultad —derecho subjetivo— podemos usar la palabra derecho con minúscula. Si aludimos al estudio del derecho podemos usar las expresiones “ciencia del derecho” o “dogmática”, convención que permite distinguir este uso de la expresión derecho de los anteriores, pero también de otras expresiones como la de jurisprudencia, en donde ésta última podría ser empleada para aludir a las decisiones o sentencias de los tribunales que son obligatorias para el Poder Judicial. Finalmente, cuando acudimos a la expresión derecho para juzgar valorativamente una situación concreta, estamos aludiendo al derecho en su dimensión axiológica o de justicia.

En algunos casos, convenciones como las anteriores, que reducen la ambigüedad, no logran del todo sus propósitos. Kelsen, por ejemplo, reduce el derecho subjetivo al derecho objetivo, en tanto que según este autor para que exista una facultad se requiere de una norma que la conceda.134 No obstante, podríamos decir, aun siguiendo la postura de Kelsen, que derecho objetivo —norma— y derecho subjetivo —facultad— presentan la expresión derecho desde dos ángulos o perspectivas diferentes. También hay que aclarar que cuando hablamos de derecho como ciencia, es necesario distinguir entre los enunciados jurídicos que son las normas, esto es, la materia u objeto de estudio del derecho, de las proposiciones jurídicas o normativas que versan sobre las normas que son las que constituyen la ciencia jurídica o la dogmática.

La ambigüedad afecta a las palabras o términos y con ciertas convenciones es relativamente sencillo superar, en cambio la vaguedad afecta a los conceptos y es más complicado solucionar. La vaguedad se analiza en dos planos: uno intencional o connotativo y uno extensional o denotativo. El primero tiene que ver con el conjunto de propiedades que caracterizan a un objeto. El extensional hace referencia al campo de aplicabilidad del concepto (el conjunto de personas o cosas que comprende el concepto). La intensión y la extensión son inversamente proporcionales. A mayor intensión (características de un concepto) menor extensión (nivel de aplicabilidad del concepto) y a menor intensión habrá mayor extensión de los conceptos.

Hay vaguedad de un concepto cuando existen problemas para determinar su intensión o su extensión. Si las propiedades o características del concepto no están bien determinadas tenemos vaguedad intencional, y hay vaguedad extensional cuando la indeterminación afecta el grado de aplicabilidad del concepto. Por ejemplo, la expresión derecho objetivo como con- junto de normas, tiene problemas de vaguedad intencional o connotativa, porque aun cuando definamos al derecho como normas coactivas, hay normas jurídicas que no tienen sanción. Un ejemplo de vaguedad extensionales cuando discutimos si podemos llamar derecho al derecho de la iglesia o el de las sociedades primitivas o a las reglas de convivencia de una secta.

Las vaguedades intencionales y extensionales se suelen resolver con definiciones convencionales para clarificar y precisar los conceptos. Sin embargo, es muy importante indicar que las definiciones no pueden ir más allá del uso natural de las palabras, pues de otra forma se caería en la arbitrariedad.

IV.      Definiciones ostensivas, reales, nominales y explicativas del derecho

Existen maneras diferentes de definir el derecho. Se podrían utilizar definiciones ostensivas, que son aquéllas que se basan en uno o en una serie de ejemplos de objetos o cosas de los que puede predicarse que son o tienen que ver con el derecho. Por ejemplo, a la pregunta ¿cómo se define el derecho? Podemos contestar mostrando objetos tales como el texto de la Constitución, del Código Civil, del Diario Oficial de la Federación, las instalaciones de un juzgado, etcétera. La ventaja de las definiciones ostensivas es que operan con realidades, con cosas tangibles. No obstante, sus desventajas son inmensas: 1) los ejemplos suelen no proporcionar la generalidad que re- quiere la definición, es decir, es muy difícil con unos cuantos ejemplos comprehender o abarcar todas las características o propiedades que el concepto puede poseer según sus usos habituales; 2) la definición ostensiva en realidad expresa una consecuencia de una idea previa, y 3) por tanto, la evidencia o prueba en la que descansa la definición ostensiva es producto de un proceso intelectivo realizado de antemano.

Sobre las definiciones realistas, ya hemos explicado en el subtítulo inicial de este capítulo, que tienen una larga tradición histórica que se remonta a Platón y “al mito de la caverna” que se describen en el libro séptimo de la República. Estas definiciones buscan la esencia de las cosas, para los platónicos, la esencia o arquetipo de cada cosa es previa a ella. En Aristóteles, la esencia de las cosas reside en ellas y por ello las definiciones de las cosas deben reflejar las características necesarias y universales conformadoras de la esencia de los objetos.136 Tomás de Aquino continuó con la tradición aristotélica y sostuvo puntos de vista similares al estagirita.137 En el siglo xx, los neotomistas y la filosofía fenomenológica mantuvieron la concepción esencialista.

Los esencialistas o realistas se equivocan porque las palabras y las de finiciones de las cosas no reflejan las propiedades esenciales de los objetos que representan.138  Las definiciones son expresiones convencionales que dependen del contexto, por ejemplo de la cultura y de la historia, y las usamos para designar y connotar las cosas. El lenguaje es un conjunto de símbolos, por lo que pretender darle un carácter realista conduce a la identificación esencialista. Jorge Luis Borges en el poema “El golem” se burla de dicha identificación:

Si (como el griego afirma en el Cratilo) el nombre es el arquetipo de la cosa, en las letras de rosa está la rosa y todo el Nilo en la palabra Nilo.

En la Edad Media Guillermo de Occam139 entendió que las definiciones no podían ser esencialistas, mantuvo que eran convenciones que usamos para de- signar cosas o conceptos. Los nominalistas explican que nuestra experiencia nos permite exclusivamente captar especies concretas e individuales como un perro o un naranjo, y que conceptos como “animal” o “árbol” constituyen abstracciones de nuestra mente para designar de forma convencional a ese conjunto de experiencias individuales y concretas. En fechas más recientes distintas escuelas como el “Círculo de Viena”, la filosofía del primer Wittgenstein y la filosofía analítica, entre otras, en términos generales mantienen que son imposibles las definiciones reales.

Las definiciones nominales no buscan hallar el concepto “verdadero”, “único” o “correcto” del derecho, sino determinar las reglas del uso lingüístico del mismo. Una definición nominal puede ser de dos tipos: a) estipulativa, se trata de una convención en torno al uso futuro del lenguaje, por ejemplo, se establece que en adelante, en un determinado contexto, una expresión como “derecho” será empleada con un significado específico, y

b)        lexical, estas definiciones tratan de dar cuenta de todos los significados de uso de una palabra a partir de la experiencia del uso que se le da.

Se critica a las definiciones estipulativas porque pueden ser totalmente arbitrarias al no tener nexo alguno con la experiencia. De las definiciones lexicales, se dice que en el caso del derecho, es imposible recoger, en el tiempo y en el espacio, todos los usos y definiciones que se hacen de la palabra derecho y, en caso que se pudiera hacerlo con ayuda de una potente computadora, lo más probable es que se encontrarían definiciones heterogéneas que no nos ayudarían a elaborar una definición aceptable para todos. Finalmente se señala respecto a las definiciones lexicales que son puramente descriptivas y no se pronuncian por la definición mejor o más plausible.

Ante las deficiencias de las definiciones ostensivas, reales y nominales, algunos proponen definiciones explicativas del derecho. Éstas se utilizan

— como en el caso del derecho— cuando se trata de conceptos que se hallan en los puntos clave de una cultura, sobre los que se condensan los planteamientos y orientaciones fundamentales de la misma. Las definiciones explicativas son intermedias entre las definiciones lexicales y las estipulativas, buscan expresar los significados usuales de un concepto, los condensan y reelaboran, pues pretenden establecer el núcleo de mayor importancia y valor operativo de la definición, para ofrecer precisión y claridad en el contexto cultural en el que la misma será empleada.

Las definiciones explicativas pueden ser en sentido histórico o crítico. El primero pretende darle al concepto una delimitación amplia y busca cierta elasticidad e irresolución para que se pueda cubrir así la complejidad histórica en la que se ha desarrollado. El sentido crítico de carácter lógico intenta conseguir mayor precisión, rigor y nitidez a través del análisis de modelos o definiciones previas o posibles.

Como se advierte, las definiciones explicativas, a diferencia de las estipulativas, reducen la arbitrariedad porque se basan en usos empíricos del lenguaje y, en relación con las definiciones lexicales no intentan abarcar todos los usos o definiciones del concepto “derecho”, sino que se busca establecer cómo debe ser utilizado el concepto de derecho en un contexto histórico determinado para alcanzar el mayor nivel de precisión y sentido. Para lograr ese propósito se acude a los análisis lógico-lingüísticos o históricos, tal como lo hemos descrito con el uso del sentido histórico y crítico.

V.        La teoría tridimensional del derecho como definición explicativa

La teoría tridimensional del derecho se debe al profesor Miguel Reale,142 y en nuestro país ha sido seguida por autores como García Máynez o Recaséns Siches.143 La teoría entiende que existen tres dimensiones básicas de la experiencia jurídica: hecho social, valor y norma, y que por tanto, cualquier definición del concepto “derecho” debe comprender esos tres ángulos a diferencia de otras definiciones de derecho que suelen ser unilaterales porque incluyen alguno de los elementos pero no a los tres o, si los incluyen, no los implican mutuamente. Así, los positivistas destacan sólo la dimensión norma sobre las demás; los iusnaturalistas promueven la dimensión valórica o axiológica respecto de las otras dos, y las corrientes sociológicas del derecho colocan al hecho social por encima de las otras perspectivas.

Entre los presupuestos de la teoría tridimensional de Reale podemos mencionar los siguientes:

1)        Hecho, valor y norma están siempre presentes y correlacionados en cualquier expresión de la vida jurídica, ya sea estudiada por filósofos, sociólogos del derecho o juristas. Por eso, el tridimensionalismo de Reale debe distinguirse del tridimensionalismo abstracto y genérico que divide el trabajo, en donde el filósofo estudia el valor, el sociólogo el hecho y el jurista la norma.

2)        La correlación entre los tres elementos —hechos, valor y norma— es de naturaleza funcional y dialéctica, dada la “implicación-po- laridad” existente entre hecho y valor de cuya tensión resulta el momento normativo.

3)        Las diferentes ciencias, destinadas a la investigación del derecho, no se distinguen unas de otras por distribuirse entre sí hecho, valor y norma como si fuesen elementos de algo divisible, sino por el sentido dialéctico de las respectivas investigaciones. Lo anterior no impide que se pueda considerar prevalentemente el momento nor- mativo, el fáctico o el axiológico, pero siempre en función de los otros dos —la tridimensionalidad funcional del saber jurídico—.

4)        La ciencia del derecho es una ciencia normativa, pero entiende que la norma jurídica es una realidad cultural que resuelve tensiones fáctico-axiológicas, según razones de oportunidad y prudencia. Se trata de un normativismo jurídico integrador.

5)        La elaboración de normas no es expresión exclusiva del poder arbitrario del Estado ni es producto automático de la tensión fáctico-axiológica que opera en un momento histórico. La creación de normas está condicionada por multitud de hechos y valores, y sobre algunos de ellos se opta según razones de oportunidad y prudencia para generar soluciones reguladoras.

6)        La experiencia jurídica se realiza tomando en cuenta distintos modelos de organización y conducta humana, se escogen algunos sobre otros, pero esto no significa que los que no son prevalecientes queden permanentemente excluidos. Existe así una pluralidad de modelos de organización y conducta que tienen un grado máximo de integración y unidad en el derecho objetivo del Estado.

7)        La norma jurídica no puede ser interpretada prescindiendo de los hechos sociales y valores que condicionan su aparición ni tampoco de los valores sobrevinientes, así como de la totalidad del ordena- miento del que forma parte. A esto Reale le llama la elasticidad normativa y semántica.

8)        Las decisiones de jueces y autoridades no son sólo expresión de silogismos, más bien son expresión de valores y de hechos sociales.

9) La validez jurídica integra los valores que fundamentan la norma, la eficacia o acatamiento de la misma en el plano de la sociedad, y la vigencia que expresa la actuación de los órganos del Estado y que son competentes para darle existencia jurídica.

10)      Los valores del derecho no son ideales, están referidos a la historia concreta. La teoría tridimensional postula un historicismo axiológico.

11)      Los valores del derecho tienen una triple función. La óntica porque los valores son parte de la realidad; la gnoselógica porque permiten la comprensión de esa realidad, y la deontológica, en tanto que los valores del derecho postulan derechos y deberes que orientan la conducta humana.

12)      El derecho es una realidad que se experimenta en la historicidad del ser humano. El valor de la persona es la condición trascendental de toda experiencia jurídica. La persona es el fundamento y fin del derecho (personalismo jurídico).

13)      La ciencia del derecho en el plano del conocimiento del derecho se desarrolla como una experiencia cognoscitiva, en la que la persona y la realidad del derecho —hecho social, valor y norma— se complican mutuamente (criticismo ontognoseológico). En el plano de los derechos y deberes, es decir, en el plano deontológico, no vale la sectorización de los valores sino la solidaridad entre ellos de acuerdo a la circunstancia histórica (ciencia del derecho histórico-cultural).

14)      La metodología de la teoría tridimensional es de carácter histórico- crítico y no se apoya en moldes previos esencialistas.

Algunos presupuestos se pueden expresar de la siguiente manera:

Definición tridimensional

Toda definición de derecho debe integrar: hechos sociales, normas y va- lores. Los tres ámbitos se implican mutuamente, aunque alguno prevalezca sobre los otros.

Ámbitos de estudio del derecho

•         El filósofo del derecho comprende axiológicamente los hechos en función de las normas

•         El sociólogo del derecho comprende factualmente las normas en función de los valores

•         El científico del derecho comprende normativamente los hechos en función de los valores

Las tres dimensiones del derecho

•         La fáctica que necesita de los valores y las normas para comprender los hechos

•         La axiológica que requiere de los hechos y las normas para com- prender los valores en su circunstancia histórica

•         La normativa que fundamenta las normas jurídicas en valores que son parte de la realidad y en hechos sociales que están presentes en la creación, interpretación y aplicación de las normas

Interpretación desde la teoría tridimensional del derecho

La interpretación implica comprender la norma sin prescindir de los hechos y valores, y tomar en cuenta el ordenamiento jurídico en su conjunto.

Reale no estableció muchas definiciones de derecho con fundamento en su teoría tridimensional del derecho. Una de las pocas que elaboró señala que “el derecho es la concretización de la idea de justicia en la pluridiver- sidad de su deber ser histórico, teniendo la persona como fuente de todos los valores”.

En México, Mario Álvarez Ledesma reformula la teoría tridimensional de Reale y proporciona la siguiente definición:

El derecho es un sistema normativo de regulación de la conducta social, producido y garantizado coactivamente por el poder político de una autoridad soberana, que facilita y asegura la convivencia o cooperación social, y cuya validez (obligatoriedad) está condicionada por los valores jurídicos y éticos de los cuales es generador y portador, respectivamente, en un momento y lugar histórico determinados.

VI.      La concepción argumentativa del derecho base de una definición explicativa del derecho.

La teoría tridimensional del derecho y sus reelaboraciones no son las úni- cas que pueden proporcionar definiciones explicativas del derecho. Estoy convencido que en cada una de las grandes corrientes de lo jurídico: en el positivismo, en el realismo, en el iusnaturalismo,148 en el marxismo y las escuelas críticas del derecho, existen y han existido intentos para ofrecer definiciones explicativas del derecho, en tanto que pretendieron establecer o establecen el núcleo de mayor importancia y valor operativo de la definición para ofrecer precisión, claridad y sentido, en el contexto cultural en el que la misma será empleada.

Después de la Segunda Guerra Mundial se comenzó a dar un movimiento jurídico muy importante en el derecho, principalmente en la Europa continental. Ese movimiento, muy heterogéneo, es conocido por algunos como neoconstitucionalismo. Como señala Paolo Comanducci, el neoconstitucionalismo es tanto una ideología, una metodología y una teoría. Una ideología que pone en segundo plano el objetivo de la limitación del poder estatal, que fue el punto central del constitucionalismo del siglo XIX, y pone en primer plano el objetivo de garantizar plena y extensivamente los derechos humanos; ciertas vertientes del neoconstitucionalismo basan todo el ordenamiento jurídico en la garantía de los derechos —los medios jurídicos e institucionales para que los derechos humanos no sean sólo declaraciones vacías previstas en la Constitución sino realidades—, como en el caso de Ferrajoli y Alexy.

Una metodología porque sostiene que los principios constitucionales y los derechos fundamentales son un puente entre el derecho y la moral, sobre todo en la visión de Dworkin.152 Y es una teoría que abandona la idea de que el derecho es sólo producido por los órganos del Estado, que el derecho equivale sólo a la norma del legislador—la ley—, y que el modelo de interpretación de las normas es formalista, basado en la aplicación de silogismos y en la subsunción de los hechos con los supuestos normativos que los preceptos legales establecen.

El modelo neoconstitucionalista es algo más que una superación o evo- lución del constitucionalismo tradicional, es una visión que impacta el concepto y la vivencia del derecho. La Constitución se presenta como el centro, base y fundamento de todo el sistema jurídico, pero es una Constitución pensada en términos de principios y directrices que se interpretan no bajo el vetusto esquema de los métodos tradicionales del derecho —el gramati- cal, el que se basa en la voluntad del legislador, el finalista, etcétera—, sino mediante la ponderación entre principios constitucionales que se encuentran contrapuestos en los casos concretos y en donde es menester optar por alguno o lograr un equilibrio entre ellos; la Constitución es omnipotente en cualquier análisis asunto o caso, la ley pasa a segundo plano, es más, la ley y cualquier otro ordenamiento debe verse bajo el prisma de la Constitución y, algo muy importante, el derecho no representa un esquema homogéneo de sociedad sino heterogéneo y plural, en muchas ocasiones es expresión de valores tendencialmente opuestos. El neoconstitucionalismo concibe al juez y a la autoridad como actores activos y críticos con su sistema jurídico más allá del legalismo y de actitudes serviles frente a la ley. El concepto de soberanía no recae sólo en el Estado sino en una sociedad plural y abierta. La Constitución no es sólo un documento normativo en el que se apoyan las autoridades para resolver casos o dirigir la acción del Estado, sino el centro en lo que todo debe converger.

En sus muy variadas posiciones, el neoconstitucionalismo impone una revisión del modelo tradicional del derecho. A la teoría de las fuentes del derecho, para que ésta sea menos estatalista —todo el derecho lo produce el Estado— y legalista —la fuente privilegiada del derecho es la ley—; a la idea de que el derecho para que lo sea debe contar con elementos coercitivos; a la concepción de que todas las normas jurídicas son reglas cuando también hay principios, valores, directrices, etcétera, y principalmente a la idea de que el derecho son normas sin que se tenga en cuenta cómo esas normas se argumentan y sirven a la comunidad. El neoconstitucionalismo así como corrige la concepción del derecho corrige la concepción tradicional del Estado porque recobra para la Constitución toda su fuerza normativa, y desde el punto de vista de la democracia entiende que ésta no es sólo la expresión de la regla de las mayorías, sino también es, y de manera preponderante, la garantía más plena para los derechos humanos, los de libertad, pero en alto grado los de igualdad.

Una definición de derecho más o menos aceptable debe tomar en cuenta las normas, los hechos y los valores como lo hace la teoría tridimensional del derecho, pero no sólo eso, es necesario ir más allá de la estructura—la norma—, su funcionalidad —los hechos y las conductas de quien aplica las normas—, o su idealidad —los valores—, es necesario comprender la cultura y la sociedad en donde lo anterior se expresa, es necesario que el derecho proponga una idea de corrección o de justicia, es necesario entender el derecho en movimiento y funcionamiento al interior de la sociedad, esto es, saber cómo opera. Una de las últimas concepciones del derecho, fundamento entre otros, de movimientos como los del neoconstitucionalismo, y que deriva de la obra de autores como Ronald Dworkin, MacCormick, Alexy, Raz, Nino, Ferrajoli, Atienza, y algunos más, propone una idea que se denomina argumentativa. Esta concepción del derecho como cualquier otra que pretenda ser más o menos integral intenta dar respuesta a una serie de cuestiones fundamentales en relación con el derecho, a saber:

1) cuáles son los componentes básicos del derecho;

2) qué se entiende por derecho válido y cómo se trazan los límites entre el derecho y lo que no es derecho;

3) qué relación guarda el derecho con la moral y con el poder;

4) qué funciones cumple el derecho en la sociedad, qué objetivos y valores deben o pueden alcanzarse con él;

5) cómo puede conocerse el derecho, de qué manera puede construirse el conocimiento jurídico,

y 6) cómo se entienden las operaciones de producción, interpretación y aplicación del derecho.

Esta concepción no sólo intenta integrar las perspectivas jurídicas de las corrientes más habituales del derecho de nuestra época sino que se nutre de una filosofía de tipo pragmático que supone la aceptación de las siguientes tesis:

1) la necesidad de considerar el derecho y los problemas jurídicos en relación con el contexto social, económico, político;

2) tener en cuenta que cualquier corriente, concepción o teoría jurídica se elabora con algún propósito y van dirigidas a un determinado auditorio;

3) el rechazo de una concepción demasiado abstracta del derecho, lo que no significa que se esté en contra de la teoría, sino de teorías de gran abstracción;

4) una visión instrumental y finalista del derecho, esto es, entender que el derecho es un instrumento para resolver conflictos y conseguir fines sociales, y reconocer que el derecho tiene “fines internos” que derivan de su carácter o de su lógica normativa, fáctica y axiológica;

5) la vinculación del derecho con ciertas necesidades prácticas de los hombres para resolver problemas cotidianos;

6) la idea de que la verdad en el derecho no consiste en la correspondencia de los enunciados con los hechos como en la biología, la química o la física, sino de que esos enunciados resulten útiles, de ahí la importancia del diálogo y el consenso entre los operadores jurídicos —jueces, autoridades, litigantes, entre otros— como criterios de justificación de las decisiones de las autoridades y jueces,

y 7) la importancia de la práctica como medio de conocimiento, lo que significa que se aprende a argumentar el derecho argumentándolo.

Los componentes de la concepción del derecho como argumentación son los siguientes:

1) la importancia otorgada a los principios y los valores jurídicos de carácter constitucional como ingrediente necesario, además de las reglas previstas en las leyes y en los reglamentos, para comprender la estructura y el funcionamiento de un sistema jurídico;

2) la tendencia a considerar las normas jurídicas —reglas, principios, valores— no tanto desde la perspectiva de su estructura lógica, cuánto a partir del papel que juegan en el razonamiento práctico (sobre la conducta humana);

3) la idea de que el derecho es una realidad dinámica y que consiste no sólo en una serie de normas o de enunciados de diverso tipo, sino en una práctica social que incluye además de normas jurídicas, procedimientos, valores, acciones humanas y agentes jurídicos como los jueces, autoridades, litigantes, ciudadanos, etcétera;

4) entender que la interpretación jurídica es un proceso racional y conformador del derecho y no una simple operación deductiva que utiliza el silogismo lógico formal;

5) el debilitamiento de la distinción entre el lenguaje descriptivo y prescriptivo, y conectado con ello, la reivindicación del carácter práctico (vinculado con la conducta humana para orientarla y guiarla) de la teoría y de la ciencia del derecho, las cuales no pueden reducir- se a discursos meramente descriptivos;

6) el entendimiento de la validez en términos sustantivos —principalmente que las normas secundarias tengan correspondencia con la Constitución— y no meramente formales —como simple vigencia en donde sólo importa si el órgano que produce la norma es competente y si se sigue el procedimiento previamente establecido por otra norma—;

7) la idea de que la jurisdicción —decir el derecho que es tarea de los jueces— no puede verse en términos legalistas —de sujeción de la autoridad y del juez a la ley— pues la ley debe ser interpretada de acuerdo con principios constitucionales;

8) la tesis de que entre el derecho y la moral existe una conexión no sólo en cuanto a su contenido, sino de tipo conceptual, en donde las normas jurídicas pueden ser reconocidas, justifica- das y evaluadas desde principios morales;

9) la tendencia a una integración entre las diversas esferas de la razón práctica —la que tiene que ver con la evaluación de la conducta humana—, es decir, entre el derecho, la moral y la política;

10) la idea de que la razón jurídica no es sólo instrumental —para tener éxito profesional o ganar litigios—, sino razón práctica que orienta al derecho y al jurista por una idea de corrección o de pretensión de justicia;

11) la difuminación de las fronteras entre el derecho y el no derecho (sistemas normativos de comunidades étnicas, religiosas, sociales o económicas que formalmente no integran el derecho del Estado) y con ello la defensa de cierto tipo de pluralismo jurídico;

12) la importancia puesta en la necesidad de tratar de justificar racionalmente las decisiones de autoridad como característica esencial de una sociedad democrática;

13) la convicción de que existen criterios objetivos (como los principios de universalidad, coherencia o exhaustividad) que otorgan carácter racional a la práctica de justificación de las decisiones, aunque no se acepte la tesis de que existe una respuesta correcta para cada caso,

y 14) la consideración de que el derecho no es sólo un instrumento para lograr objetivos sociales, sino que incorpora valores morales y que esos valores no sólo pertenecen a una moral social —moral positiva de una sociedad— sino a una moral racionalmente fundamentada o justificada entre los miembros de cada sociedad —moral crítica—.

Con los elementos anteriores podríamos dar una definición de derecho del siguiente tipo: el derecho es una expresión dinámica de la historia y de la cultura que tiene como componentes normas de diverso género —reglas, principios y valores—, hechos sociales y de la conducta individual de las personas que constituyen una práctica social, y valores que fundamentan, validan y orientan las normas y las conductas humanas. Esos elementos son reconocidos como derecho por la sociedad y las autoridades, conviven y se implican permanentemente, y requieren para impactar la vida de la sociedad y de la persona de instituciones estatales, supraestatales o de carácter social que pueden en ocasiones imponer coactivamente las normas, pero que sobre todo, acuden a diversos procedimientos argumentativos en donde participan con ellas la sociedad y diversos operadores jurídicos, para que las autoridades estatales, supraestatales o sociales no sólo resuelvan conflictos y decidan la orientación de políticas públicas y sociales o propongan el cambio social, sino para que en nuestro tiempo histórico justifiquen racionalmente sus decisiones en aras de promover, expandir y garantizar los derechos fundamentales y la democracia.

Si explicamos la definición anterior podemos extraer ocho elementos:

1) el derecho es expresión dinámica de la historia y de la cultura; 2) tiene como componentes normas de diverso tipo, hechos sociales que constituyen una práctica social, valores que le sirven de fundamento y fin, y diversos procedimientos argumentativos; 3) los elementos jurídicos son reconocidos como derecho por las autoridades y la sociedad; 4) para que esos elementos impacten en la sociedad se requiere de instituciones estatales, supraestatales o sociales, las que pueden recurrir, aunque no sólo, a la coerción para la aplicación del derecho; 5) el derecho se comprende y se vive mediante una práctica argumentativa; 6) las decisiones de autoridad no sólo procuran resolver conflictos sino que además de otras funciones fijan la orientación del Estado y la sociedad; 7) las decisiones de las autoridades deben estar justificadas racionalmente, y 8) los fines del derecho de nuestra época entrañan promover, expandir y garantizar los derechos humanos y la democracia.

El primer elemento pone el acento en el carácter cultural e histórico del derecho, además de en su dinamismo. Es decir, el derecho no surge de la nada, es temporal y espacial, pertenece a un tiempo histórico y a una cultura determinada, además de que está en cada época y cultura en permanente proceso de transformación.164 Por eso el derecho no puede ser sólo estudiado por la dogmática, sino que debe ser estudiado por diversas ciencias jurídicas, tales como la sociología del derecho, el derecho comparado, la historia del derecho, la antropología jurídica, la psicología jurídica, el análisis económico del derecho, entre otras.

Respecto al segundo de los elementos nos señala que las normas que componen el sistema normativo son de diferente tipo: a) reglas previstas generalmente en las leyes y disposiciones secundarias, que suelen contener un antecedente, una cópula deber ser y una consecuencia que implica una amenaza de sanción en caso de actualización de la regla; b) principios previstos en la Constitución que no contienen los anteriores elementos, principal- mente carecen de sanción, y definen y orientan por su jerarquía normativa a las reglas; c) valores jurídicos que constituyen las normas de mayor densidad de cualquier sistema normativo, están previstas en las Constituciones de manera explícita o implícita, y orientan a todo el ordenamiento. Además el derecho está integrado por hechos y conductas individuales, sociales y de autoridad, que son regulados y comprendidos por las normas, y que permiten entender que el derecho se expresa en la realidad y que sin ella el derecho sería totalmente vacío, un puro concepto formal. También son parte del derecho los fines y valores morales y políticos que fundamentan y orientan a las normas y los hechos. En cuanto a los procedimientos argumentativos, éstos son los que permiten la comprensión y la implicación mutua de los anteriores elementos y en una sociedad democrática obligan a que las decisiones de cualquier autoridad deban estar justificadas racional- mente para no ser arbitrarias.

Los anteriores elementos para ser derecho deben ser reconocidos como tales, no sólo por las autoridades que reconocen y dicen lo que es a través de procedimientos de creación y aplicación del derecho, sino por los diversos sectores de la sociedad. Sólo de esta manera el derecho será obedecido, y para esto se requiere que las normas creadas por la autoridad provengan de procedimientos democráticos y que su contenido sea congruente con los fines y valores del sistema.

Para que el derecho tenga impacto en la sociedad y en las personas requiere de autoridades, estas pueden ser las del Estado (derecho nacional, federal o local), las supraestatales como los organismos internacionales en el derecho internacional, y autoridades de carácter social, cuando se admite el pluralismo jurídico, esto es, derecho que no surge necesariamente de las instancias estatales. Además en la aplicación de reglas jurídicas, la autoridad puede hacerlas valer coactivamente; sin embargo, no todas las normas jurídicas —principios y valores previstos en la Constitución— contienen sanción, por lo que el acatamiento de las normas más importantes del sistema jurídico no puede entenderse exclusivamente desde la coerción sino desde la legitimidad, esto es la confianza y respaldo de los ciudadanos hacia el ordenamiento jurídico.

La argumentación permite comprender el derecho, éste se entiende y se vive argumentalmente tanto en las instancias del Estado —ante autoridades y jueces, por ejemplo— como en la vivencia cotidiana en la sociedad. La argumentación es una superación de las teorías tradicionales de la interpretación. En las teorías de la argumentación importa cómo se motivan las decisiones, cómo se descubren los argumentos, cuáles son sus tipos y cómo se puede evitar la manipulación de los instrumentos retóricos. En toda argumentación es fundamental la parte justificativa de las decisiones, sobre todo si son de autoridad. Justificar un argumento significa demostrar por qué el escogido o los escogidos son mejores y más plausibles que los otros. Se considera que es importante dar razones para sostener nuestras pretensiones, y las razones que debemos dar no sólo implican apelar a la autoridad y al procedimiento, entrañan apelar a su contenido para que mediante la ponderación sea posible optar por las razones más convincentes. La argumentación está presente en cualquier momento del derecho: en la creación, interpretación y aplicación. El razonamiento jurídico no es un proceso mecánico realizado por autómatas. El discurso jurídico implica la obligación de razonar intersubjetivamente las decisiones en términos de derecho vigente y válido para vincular el juicio particular al sentido de justicia del ordenamiento.

El derecho tiene diversas funciones, entre ellas la de resolver conflictos individuales o colectivos, pero también las de permitir una convivencia más armónica entre las personas, estructurar nuestra vida personal o en sociedad, en la política o la economía. El derecho también orienta la actividad y los fines de las autoridades estatales, supraestatales y sociales. No podemos establecer sólo una función al derecho, éste es plurifuncional y puede servir para el control social o ser un elemento de transformación social.

En las sociedades democráticas de nuestro tiempo las decisiones re- quieren de justificación. Si las autoridades deciden sin justificar no están actuando democráticamente. El arma contra la arbitrariedad de los órganos del Estado, supraestatales o sociales, es la justificación de sus resoluciones. Si se prescinde de éste elemento, el sistema jurídico de un Estado no puede considerarse como propio de un Estado de derecho o de una democracia.

Los fines más altos del derecho contemporáneo son los derechos huma- nos y la democracia. No basta que los primeros estén previstos en las Constituciones y tratados internacionales, es imprescindible que sean una realidad viva al interior de cada sociedad. Para ello, deben existir instrumentos jurídicos e institucionales para que los derechos humanos sean protegidos. Uno de los mayores problemas de nuestra época tiene relación con los derechos eco- nómicos, sociales y culturales (derecho a la alimentación, salud, educación, vivienda, etcétera) porque los sistemas jurídicos no proveen de mecanismos jurídicos similares a los que existen para proteger los derechos de libertad (de expresión, reunión, asociación, manifestación, de petición, etcétera). De esta manera, estos y otros derechos se desdibujan y generalmente se les entiende equivocadamente como dádivas de la autoridad a ciertos sectores sociales o como programas sociales para sectores socialmente desfavorecidos, cuando entre sus características como en todo derecho humano, están la universalidad, la inalienabilidad, y la exigibilidad frente a la autoridad y otros sectores dominantes de la sociedad. En cuanto a la democracia, el derecho debe exigir que las autoridades conduzcan permanentemente su actuar por procedimientos democráticos, transparentes y deliberativos, ello debe ocurrir no sólo durante las elecciones sino en la actividad cotidiana de las autoridades, por ello, en muchos sistemas jurídicos, además de los mecanismos de democracia representativa —elecciones periódicas, auténticas y libres— existen mecanismos de democracia directa (iniciativa legislativa popular, referéndum, revocación de mandato, acción popular de inconstitucionalidad, acciones jurídicas para proteger y garantizar derechos colectivos, auditorías ciudadanas, presupuesto participativo, etcétera) para supervisar a las autoridades y con ellas hacer realidad que la sociedad participe en sus decisiones.

VII.    Recapitulación

En este capítulo hemos rechazado los conceptos “esencialistas” del derecho. No existe la esencia del derecho ni la esencia de las cosas. Las palabras no tienen una relación mágica con las cosas ni existen “ideas” o “arquetipos” que definan las cosas como fue propuesto por la filosofía platónica. El derecho debe ser definido convencional y explicativamente, a partir de cómo se usa o se ha usado la expresión entre las personas y tratando de definir para cada época y cultura sus notas o características más sobresalientes.

Es difícil definir el derecho por razones lingüísticas y no lingüísticas. Entre las últimas mencionamos y explicamos las de carácter histórico, por- que el derecho está en permanente cambio y en cada época histórica puede presentarse con diferentes rasgos; advertimos que es un fenómeno complejo en donde cada perspectiva, por ejemplo profesional, ideológica, teórica o metodológica, puede orientar una definición diversa, y además, indicamos que el derecho tiene un carácter práctico y valorativo, esto es, sirve para orientar y evaluar las conductas de las personas a partir de cánones valorativos que cada sociedad (aunque cada sociedad es plural y heterogénea) considera plausibles. Igualmente destacamos la carga emocional que poseen muchos conceptos jurídicos incluyendo la expresión derecho.

Entre las razones lingüísticas que no favorecen una definición simple del derecho, hablamos de su ambigüedad y vaguedad. La primera entraña que la expresión derecho puede y tiene distintos significados, por ejemplo: derecho objetivo, subjetivo, ciencia del derecho, juicio de valor, etcétera. La vaguedad, dijimos, puede ser intencional, esto es, saber cuáles son o deben ser las características o propiedades de la expresión derecho, y extensional, que implica conocer a qué tipo de fenómeno —a cuántos fenómenos— de la realidad aplicamos la expresión derecho.

Abordamos diferentes clases de definiciones que pueden utilizarse para definir el derecho. Nos referimos a las ostensivas, las reales, las nominales y las explicativas. Concluimos que las definiciones explicativas son más útiles que las otras, porque no sólo acuden a los usos habituales de una expresión sino que intentan determinar el núcleo o los núcleos de mayor amplitud significativa, de tal suerte que la definición tenga claridad, rigor, nitidez y elasticidad. Consideramos que las definiciones que se han forjado a partir de la teoría tridimensional del derecho de Miguel Reale, son definiciones explicativas del derecho, en tanto que pretenden definirlo determinando elementos del derecho como el de norma, hecho y valor, los que interactúan y se implican mutuamente en la realidad del derecho. Estimamos que las definiciones del derecho que sólo integran a uno de esos elementos —norma, hecho o valor— aunque pueden tener fuerza explicativa, no tienen el mismo alcance en claridad, nitidez, rigor o elasticidad que las definiciones que puede proporcionar la teoría tridimensional.

No obstante lo dicho respecto a la teoría tridimensional del derecho y sus definiciones, preferimos acogernos a la visión argumentativa del derecho, que entiende que el derecho no sólo se integra por normas, hechos y valores, sino que en la vida social es esencialmente argumentación. Sobre la concepción argumentativa del derecho hablamos de su importancia en nuestra época y de las relaciones que tiene con movimientos como el neoconstitucionalismo. Expusimos las notas o características de la visión argumentativa del derecho y a partir de ellas construimos una definición de derecho, que no pretende ser la verdadera, la única o la correcta.

23. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española RAE.

1.      adj. Justo, legítimo.

2.      adj. Fundado, cierto, razonable.

3.      m. Facultad del ser humano para hacer legítimamente lo que conduce a los fines de su vida.

4.      m. Facultad de hacer o exigir todo aquello que la ley o la autoridad establece en nuestro favor, o que el dueño de una cosa nos permite en ella.

5.      m. Facultades y obligaciones que derivan del estado de una persona, o de sus relaciones con respecto a otras. El derecho del padre. Los derechos humanos.

6.      m. Justicia, razón.

7.      m. Conjunto de principios y normas, expresivos de una idea de justicia y de orden, que regulan las relaciones humanas en toda sociedad y cuya observancia puede ser impuesta de manera coactiva.

8.      m. Ciencia que estudia el derecho

9.      m. Exención, franquicia, privilegio.

10. m. Cantidad que se paga, según un arancel, por la utilización de cosas o servicios de una Administración pública, corporativa o privada. U. m. en pl. Derechos aduaneros.

24. Diccionario Jurídico de la Real Academia de la Lengua Española RAE.

1)     Derecho 1

Gral. Prerrogativa o facultad de una persona reconocida por el ordenamiento jurídico, o derivada de relaciones jurídicas con otros sujetos.

La categoría más elevada de derechos es la que tiene reconocimiento directo en la Constitución. Dentro de ella los derechos fundamentales disponen de garantías más reforzadas frente a los derechos económicos y sociales. Se distingue también entre derechos públicos subjetivos y derechos subjetivos privados, según la naturaleza de las normas o relaciones jurídicas de las que derivan o que los garantizan.

2)     Derecho 2

1. Gral. Conjunto de principios, normas, costumbres y concepciones jurisprudenciales y de la comunidad jurídica, de los que derivan las reglas de ordenación de la sociedad y de los poderes públicos, así como los derechos de los individuos y sus relaciones con aquellos.

En este sentido derecho es una noción equivalente a ordenamiento o norma general.

2. Gral. Conjunto de estudios organizados en las facultades de Derecho universitarias para la enseñanza e investigación en dicha disciplina.

3. Gral. Rama o especialidad de la disciplina jurídica dedicada al estudio de una parte o sector del ordenamiento jurídico.

3)     Derecho 3

Fin. Cantidad que se paga, según un arancel, por la utilización de cosas o servicios de una Administración pública, corporativa o privada.

En México, la Ley Federal de Derecho regula en su título primero los derechos que se pagan por servicios que prestan las diferentes Secretarías de Estado y en el segundo los relativos a bienes del dominio público de la Nación. La denominación fue gestada también de la experiencia financiera nacional, primero atribuida en el siglo xix a los derechos de minería por fundición, amonedación y ensaye, pasando después al derecho de portazgo y a los de importación, hasta finalmente, en el siglo xx, haciéndolos recaer por bienes o servicios de derecho público.

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El derecho es un conjunto o sistema de normas jurídicas, de carácter general, que se dictan para regir sobre toda la sociedad o sectores preestablecidos por las necesidades de la regulación social, que se imponen de forma obligatoria a los destinatarios y cuyo incumplimiento debe acarrear una sanción coactiva o la respuesta del Estado a tales acciones.

Estas normas no son resultado solamente de elementos racionales, sino que en la formación de las mismas inciden otros elementos, tales como intereses políticos y socioeconómicos, de valores y exigencias sociales predominantes, que condicionan una determinada voluntad política y jurídica, que en tanto se haga dominante se hace valer a través de las reglas de derecho. A su vez esas normas expresan esos valores, conceptos y exigencias, y contendrán los mecanismos para propiciar la realización de los mismos a través de las conductas permitidas, prohibidas o exigidas en las diferentes esferas de la vida social.

La diversidad social y de esferas en que metodológica y jurídicamente se pueden agrupar, es consecuencia del nivel de desarrollo no sólo de las relaciones, sino también de la normativa y de las exigencias de progreso de las mismas, pero aun con esta multiplicidad de normativas existentes, el derecho ha de ser considerado como un todo, como un conjunto armónico. Esa armonía interna puede producirse por la existencia de la voluntad política y jurídica que en ellas subyace. En sociedades plurales, la armonía de la voluntad política depende de la coincidencia de intereses de los grupos políticos partidistas predominantes en el poder legislativo y en el poder ejecutivo, así como de la continuidad de los mismos en el tiempo. Cambios también se pueden producir con las variaciones de los intereses socioeconómicos y políticos predominantes, al variar la composición parlamentaria o del gobierno. Asimismo, en sociedades monopartidistas y con presupuesto de la unidad sobre la base de la heterogeneidad social existente, la armonía de la voluntad normativa es mucho más factible si bien menos democrática, lo que no quiere decir que se logre permanentemente.

Doctrinariamente se defiende la existencia de unidad y coherencia; pero lo cierto es que en la práctica lo anterior es absolutamente imposible en su aspecto formal, aun a pesar de los intereses y valores en juego, por cuanto las disposiciones normativas se promulgan en distintos momentos históricos, por órganos del Estado diferentes, e incluso dominados éstos por mayorías políticas o con expresiones de voluntades políticas muy disímiles. Igualmente no siempre hay un programa preelaborado para la actuación normativa del Estado (programas legislativos), sino que la promulgación de una u otra disposición depende de las necesidades o imposiciones del momento. En tales situaciones se regulan relaciones sociales de una forma, con cierto reconocimiento de derechos e imposiciones de deberes, con determinadas limitaciones, se establecen mandatos de ineludible cumplimiento; y estas disposiciones pueden ser cuestionadas por otros órganos del Estado, derogadas por los superiores, o modificadas por los mismos productores meses o años después. Es decir, en el plano formal, haciendo un análisis de la existencia de una diversidad de disposiciones, encontraremos disposiciones que regulan de manera diferente ciertas instituciones, las prohíben, las admiten, introducen variaciones en su regulación, o que también en el proceso de modificación o derogación, se producen vacíos o lagunas, es decir, esferas o situaciones desreguladas.

En el orden fáctico, y usando argumentos de la teoría política, las bases para la armonía las ofrece, ciertamente, la existencia de una voluntad política predominante, y de ciertos y determinados intereses políticos en juego que desean hacerse prevalecer. Y desde el punto de vista jurídico-formal, la existencia de un conjunto de principios que en el orden técnico jurídico hacen que unas disposiciones se subordinen a otras, que la producción normativa de un órgano prime sobre la de otros, que unas posteriores puedan dejar sin vigor a otras anteriores, como resulta de los principios de jerarquía normativa, no por el rango formal de la norma, sino por la jerarquía del órgano del aparato estatal que ha sido facultado para dictarla o que la ha dictado; de prevalencia de la norma especial sobre la general; que permita que puedan existir leyes generales y a su lado leyes específicas para ciertas circunstancias o instituciones y que permitan regularla de forma diferenciada, y aun así ambas tengan valor jurídico y fuerza obligatoria; o el principio de derogación de la norma anterior por la posterior, etcétera.

25. Brian Brix, Diccionario de Teoría Jurídica

Derechos

Los “derechos” operan como tipos básicos de exigencias tanto en el discurso moral como en el jurídico. Algunas cuestiones sobre los derechos son: (1) cuál es la conexión o relación entre los derechos morales y los derechos legales, y (2) si acaso los derechos (en una o ambas áreas) pueden ser provechosamente analizados y, de ser así, de qué manera.

La mayoría de los historiadores han concluido que en el derecho romano antiguo no había un concepto comparable a la idea moderna de los derechos, y que este concepto no fue desarrollado sino hasta la Edad Media. De acuerdo con estos historiadores, cuando los escritores de la Roma antigua hablaban de un “derecho” (ius), querían decir algo como “lo correcto por hacer”. En la Europa continental moderna, este significado a veces es caracterizado como un “derecho objetivo”, mientras que la manera usual de entender un “derecho” jurídico o moral en la tradición angloamericana se denomina “derecho subjetivo”.

Entre aquellos que han intentado analizar más a los derechos, Wesley Hohfeld (1879-1918) sostuvo que el uso de “derechos” podría ser clarificado mediante las siguientes distinciones: (1) derechos subjetivos, correlacionados con los deberes de otra parte, (2) libertades, (3) potestades y (4) inmunidades. Hohfeld estaba ofreciendo un análisis del uso de “derechos” dentro del discurso jurídico (y, particularmente, dentro del discurso judicial), pero una forma similar de análisis podría ser adaptada también al discurso moral.

En medio de la discusión sobre la naturaleza de los derechos, los autores a menudo se dividen entre quienes encuentran que la esencia de los derechos es la elección (la “teoría de la voluntad” o la “teoría de la elección” de los derechos), y quienes encuentran que la esencia de los derechos es la protección de un interés a través del deber que pesa derecho sobre otra parte (la “teoría del interés” o la “teoría del beneficio” de los derechos). Ronald Dworkin (1931- ) ha analizado a los derechos en términos de sus efectos —que los derechos son formas particularmente fuertes de  razones para la acción, razones que triunfan sobre otras formas de razones que podrían aplicarse a una decisión—. En particular, al considerar asuntos jurídicos o de directrices políticas, un derecho adquiere preferencia sobre cálculos utilitaristas o mayoritarios que podrían, de otra forma, justificar una norma particular. Véase deber; derechos de los animales; derechos jurídicos; Hohfeld, Wesley; teoría de la voluntad (de los derechos); teoría del interés (de los derechos); Villey, Michel

26. Vocabulario Judicial, Instituto de la judicatura Federal, Escuela Judicial, México.

DERECHO: Es una palabra que se compone de dos fonemas indoeuropeos: dher o dhir y reg. El primero de ellos significa sostener y guardar. En sánscrito la palabra dhar significa proteger y tanto en avesta como en persa antiguo, dar- se refiere a sostener. Dher es un sonido empleado en palabras del sánscrito como dhárma y harma. El darma es el fundamento de toda conducta que se constituye en práctica habitual virtuosa. Es el orden normativo, moral y ético instituido como “deber” para sostener y mantener la existencia del propio ser. Los hindúes le dan un fuerte carácter religioso, social y ético. Llaman así también harma a toda clase de estatutos o a la ley en todos sus aspectos. Dher unido al sufijo ono derivó al griego en la palabra s (trono o sillón alto) y al unirse a sufijo mo derivó al latín en la palabra firmus (sólido o fuerte). El fonema indoeuropea reg o rj significa propiamente conducir o mover en línea recta; aunque algunos estudiosos, como Ruiz Jiménez, afirman que el fonema rj significa enderezar o regir. En sánscrito encontramos palabras como rají que significa guiar y raj, que significa rey. En latín, las palabras rex (rey) y rego (dirigir o gobernar) parecen derivar también de esta raíz indoeuropea.

En alemán antiguo se decía reht y posteriormente se utilizó recht. Si a esta raíz se le añade «el prefijo di, de la raíces arias dh y dhr sinónimas de solidez y firmeza, la palabra Derecho y sus equivalentes evocarán la idea de conducción y ajuste entre varios seres, sea estático o dinámico con cierta estabilidad o duración». Alvaro D’Ors en Derecho Privado Romano nos propone que:

La palabra «directum» (de donde «derecho», «dret», «direito», «diritto», «droit», etc.) no procede de la tradición jurídica romana, sino que pertenece al lenguaje vulgar tardo-romano, de inspiración judeo-cristiana y refleja la idea moralizante de qué conducta justa es aquella que sigue el camino recto. La palabra propiamente romana es ius (de donde la derivación culta «jurídico», «jurista», etc.), que significa «lo justo», es decir, el orden judicial socialmente admitido, formulado por los que saben de lo justo por los iuris prudentes. Peces Barba por su parte nos dice que Derecho al proceder del verbo dirigo-dirigere evoca la idea de ordenación, comodación a una pauta o norma (el verbo significa “dirigir hacia” o simplemente “dirigir”). Sin desvirtuar estas acepciones, personalmente opinamos que reg se encuentra también, íntimamente relacionado con el sentido de “himno compuesto” o “normatividad redactada”, tal como se entiende al conjunto de textos sagrados indios Rg-Veda. Estos himnos o normas doctrinales eran compuestos por hombres llamados rsis, los cuales, más que ser meros poetas místicos, se trataban de videntes cuya actividad de enunciación normativa –dhi- suponía la capacidad de poner a los hombres en contacto con lo divino. Actualmente se define al derecho como “El sistema social integrado por un conjunto de normas jurídicas estructuradas jerárquicamente que regulan las relaciones entre particulares así como las de estos con el Estado. Dichas normas tienen un carácter de obligatoriedad y prevén el uso de la fuerza para asegurar su cumplimiento.” Hans Kelsen en su Teoría Pura del Derecho afirma que el derecho es un sistema social en el que “las normas de un orden jurídico regulan la conducta humana.” Estas normas no se encuentran situadas en un mismo plano, ordenadas equivalentemente, sino que están organizadas de modo escalonado. Su unidad se presenta en razón de la relación de la validez de una norma producida conforme a otra.

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